ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" березня 2024 р.           Справа№ 910/9456/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

За участю представників сторін:
від позивача: Савенко О.І.;
від відповідача: Онищенко О.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 року (повний текст складено 21.12.2023)
у справі №910/9456/23 (суддя Літвінова М.Є.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ"
до Державного підприємства "Гарантований покупець"
про визнання пунктів договорів недійсними, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог 

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Гарантований покупець" (далі - відповідач) про визнання недійсним пункту 6.4 Договору №70/03/23 купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (гарантованого походження електричної енергії з альтернативних джерел енергії) від 18.01.2023 та про визнання недійсним пункту 6.4 Договору №271/03/23 купівлі-продажу електричної енергії (з особливими умовами) на ринку двосторонніх договорів від 28.02.2023.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що пункти договорів порушують баланс інтересів сторін та є дискримінаційними по відношенню до позивача.
Крім того, позивач зазначає, що 25.02.2022 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №332 «Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, а тому, за доводами позивача, пункти 6.4 договорів, які містять обов`язковість нарахування штрафних санкцій та стягнення штрафу, суперечать вимогам вищевказаної постанови щодо нарахування штрафних санкцій у період воєнного стану. Позивач зазначає, що дана постанова НКРЕКП підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції відхилив твердження позивача про те, що пункти 6.4 договорів порушують баланс інтересів сторін та є несправедливими по відношенню до позивача, оскільки позивач брав участь у процедурі аукціонів, мав можливість ознайомитись зі змістом договорів та, у разі незгоди з їх умовами, відмовитись від участі, однак, позивач на власний розсуд взяв участь у конкурсній процедурі та в подальшому підписав договори купівлі  продажу електричної енергії.
Також судом першої інстанції зазначено, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджі Пул» сплачувались грошові кошти на виконання умов укладених договорів та додаткових угод до нього та електрична енергія була закуплена позивачем, тоді як позивач не просить застосувати наслідки недійсності вказаних правочинів у справі № 910/9456/23, що, за висновком суду першої інстанції, свідчить про обрання позивачем неефективного способу захисту і є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 року у справі №910/9456/23 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
- судом не були в достатній мірі досліджені та оцінені обставини дискримінаційного характеру оспорюваних пунктів 6.4. договорів та їх невідповідність нормам спеціального законодавства, діючого на ринку електричної енергії;
- договір у запропонованій редакції насаджується учасникам аукціону примусово, не залишаючи іншого вибору, на вкрай невигідних для себе умовах, на які за звичайних обставин позивач ніколи не погодився;
- продавець мав право і об`єктивну можливість уникнути збитків, як відповідальний за балансуючу групу, продавши обсяг електричної енергії, який покупець не міг придбати через наявність обставин, які від нього не залежали;
- постановою НКРЕКП від 26.04.2022 № 413 на період воєнного стану передбачено зупинення нарахування та стягнення штрафних санкцій;
- суд неправомірно вказав на неефективність обраного способу захисту, оскільки вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/9456/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою суду від 15.01.2024 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 року у справі №910/9456/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою суду від 05.02.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 12.03.2024.

Позиції учасників справи

27.02.2024 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

06.03.2024 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання, яким останній просив залишити позов без розгляду, оскільки останній дійшов до висновку про необхідність звернутись до суду із позовною заявою, обравши та використавши спосіб захисту, який був визначений ефективним судом першої інстанції.
Колегія суддів у судовому засіданні 12.03.2024 дійшла до висновку про відмову у задоволенні відповідного клопотання з наступних підстав.
Відповідно до ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду.
Тобто, відповідною нормою передбачено право позивача заявити клопотання про залишення позову без розгляду лише до початку розгляду справи по суті.
Статтею 274 ГПК України передбачено право позивача у суді апеляційної інстанції на відмову від позову та на укладення мирової угоди. Водночас, відповідна норма не передбачає права позивача клопотати про залишення позову без розгляду.
А тому, з цих підстав клопотання позивача про залишення позову без розгляду задоволенню не підлягає.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

18.01.2023 між Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі  продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджі Пул» (далі - покупець) укладено Договір № 70/03/23 купівлі продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (гарантованого походження електричної енергії з альтернативних джерел енергії), відповідно до п. 1.1 якого продавець зобов`язаний продати електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії,  покупцю,  а  покупець  зобов`язаний купити (прийняти та оплатити) електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії, в обсягах та за ціною, що визначаються за результатами аукціонів на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та на умовах, що визначені у цьому Договорі.
Обсяги електричної енергії, що продаються і купуються за цим Договором, є  договірними зобов`язаннями щодо продажу  продавцем  та купівлі  покупцем  електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (п. 1.2 договору).
Як встановлено пунктом 2.1 договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, однак стосуються договірних зобов`язань, сторони зобов`язуються керуватися законодавством України, зокрема  Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами ринку, Кодексом системи передачі, Кодексом систем розподілу, Кодексом комерційного обліку електричної енергії та іншими нормативно  правовими актами, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії України.
Кожна сторона зобов`язана вжити всіх необхідних заходів (вчинити необхідні дії), що передбачені у  Законі України "Про ринок електричної енергії", Кодексі системи передачі, Кодексі систем розподілу, Кодексі комерційного обліку електричної енергії, Правилах ринку та інших нормативно-правових актах для належного виконання своїх зобов`язань за цим договором щодо купівлі-продажу електричної енергії, які, зокрема можуть включати, але не виключно, укладання відповідних договорів, внесення необхідних платежів та гарантій, тримання необхідних дозволів, підтверджень та погоджень, здійснення відповідних повідомлень, реєстрацію та надання необхідної інформації впровадження програмного забезпечення тощо (п. 2.2 договору).
Відповідно до пункту 3.1 договору періодом купівлі  продажу електричної енергії  є  календарні дати вказані в Додатковій угоді, форма якої наведена в додатку до цього Договору.
Обсяг електричної енергії, що купується та продається за цим договором визначається за результатами проведеного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та зазначається у Додатковій угоді до цього Договору.
Купівля-продаж електричної енергії здійснюється згідно з графіком відпуску/відбору електричної енергії, що зазначається у Додатковій угоді до цього Договору (п.п. 3.2-3.3 договору).
Відповідно до пункту 4.1 договору купівля-продаж електричної енергії за цим Договором здійснюється за ціною, яка визначається за результатами проведеного електронного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та зазначається у Додатковій угоді до цього Договору.
Покупець  здійснює оплату  продавцю  повної вартості електричної енергії Договором відповідно до порядку, визначеному у Додатковій угоді до цього Договору.
Сума гарантійного внеску, внесена  покупцем  для участі в аукціоні, після його фактичного надходження від Організатора аукціону на банківський рахунок  продавця  зараховується  продавцем  як оплата електричної енергії за цим Договором, із врахуванням строку та порядку оплати, визначених у Додатковій угоді до цього Договору (п. 4.3 договору).
Згідно з пунктом 5.1 договору продавець має право призупинити продаж електричної енергії покупцю та звільняється від виконання зобов`язань за цим Договором на час призупинення у разі настання та на період дії будь-якої із таких обставин:
-якщо покупець порушив строк оплати будь-якого етапу періоду купівлі-продажу на 1 (один) робочий день (п.5.1.1 договору);
-якщо покупець не здійснив реєстрацію/повідомлення договірних обсягів на електронній платформі ОСП відповідно до положень пункту 3.5. цього Договору (п. 5.1.2 договору);
-якщо покупець здійснив реєстрацію/повідомлення договірних обсягів на електронній платформі ОСП що не відповідають графіку купівлі  продажу електричної енергії, що зазначений у додатковій угоді до цього договору (п. 5.1.3 договору);
-якщо реєстрація договірних обсягів була скасована/зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП, крім анулювання реєстрації ДД у зв`язку з НС (п. 5.1.4 договору);
-якщо реєстрація договірних обсягів була скасована/ зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП через невиконання продавцем Правил ринку (п. 5.1.5 договору).
Пунктом 6.1 договору встановлено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором  сторони  несуть відповідальність, передбачену цим Договором та законодавством України.
У випадку оплати  покупцем  за електричну енергію з порушенням строку оплати передбаченого у Додатковій угоді цього Договору,  покупець  сплачує  продавцю  пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення , обчисленої від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (п. 6.2 договору).
Відповідно до пункту 6.3 договору за прострочення оплати  покупцем  за електричну енергію на строк понад 30 календарних днів,  покупець  додатково сплачує  продавцю  штраф у розмірі 7 % від суми простроченої заборгованості за фактично проданий продавцем та куплений покупцем обсяг електричної енергії.
Пунктом 6.4 договору передбачено, що у випадку призупинення продажу електричної енергії, відповідно до п. 5.1. цього договору, крім п.п.5.1.5.,  покупець  сплачує  продавцю  штраф у розмірі, що дорівнює вартості обсягу електричної енергії з ПДВ, продаж якого призупинено  Продавцем.  При цьому, в призначені платежу  Покупець  зазначає: "Сплата штрафу, відповідно до п. 6.4 Договору від  .№(без ПДВ)".
Сторона  не несе відповідальності за зобов`язаннями другої  сторони  цього договору перед третіми особами або за збитки, які можуть бути заподіяні іншою  стороною  третій особі (п.6.5 договору).
Договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 30 червня 2023 року включно. В частині виконання фінансових зобов`язань договір діє до їх повного виконання (п.11.1 договору).
28.02.2023 між Державним підприємством «Гарантований покупець» (далі  продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерджі Пул» (далі - покупець) укладено Договір № 271/03/23 купівлі  продажу електричної енергії з особливими умовами на ринку двосторонніх договорів (далі  договір № 271/03/23), відповідно до п. 1.1 якого продавець зобов`язаний продати електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії,  покупцю,  а  покупець  зобов`язаний купити (прийняти та оплатити) електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії, в обсягах та за ціною, що визначаються за результатами аукціонів на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та на умовах, що визначені у цьому Договорі.
Обсяги електричної енергії, що продаються і купуються за цим договором, є  договірними зобов`язаннями щодо продажу  продавцем  та купівлі  покупцем  електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (п. 1.2 договору №271/03/23).
Як встановлено пунктом 2.1 договору №271/03/23 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, однак стосуються договірних зобов`язань, сторони зобов`язуються керуватися законодавством України, зокрема  Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами ринку, Кодексом системи передачі, Кодексом систем розподілу, Кодексом комерційного обліку електричної енергії та іншими нормативно  правовими актами, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії України.
Кожна сторона зобов`язана вжити всіх необхідних заходів (вчинити необхідні дії), що передбачені у  Законі України "Про ринок електричної енергії", Кодексі системи передачі, Кодексі систем розподілу, Кодексі комерційного обліку електричної енергії, Правилах ринку та інших нормативно-правових актах для належного виконання своїх зобов`язань за цим договором щодо купівлі-продажу електричної енергії, які, зокрема можуть включати, але не виключно, укладання відповідних договорів, внесення необхідних платежів та гарантій, тримання необхідних дозволів, підтверджень та погоджень, здійснення відповідних повідомлень, реєстрацію та надання необхідної інформації впровадження програмного забезпечення тощо (п. 2.2 договору №271/03/23).
Відповідно до пункту 3.1 договору №271/03/23 періодом купівлі  продажу електричної енергії  є  календарні дати вказані в Додатковій угоді, форма якої наведена в додатку до цього Договору.
Обсяг електричної енергії, що купується та продається за цим договором  визначається за результатами проведеного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва з урахуванням умов (коригувань) передбачених розділом 10 цього договору (п. 3.2 договору №271/03/23).
Відповідно до пункту 4.1 договору купівля-продаж електричної енергії за цим Договором здійснюється за ціною, яка визначається за результатами проведеного електронного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та зазначається у Додатковій угоді до цього Договору.
Покупець  здійснює оплату  продавцю  авансових платежів за кожним етапом періоду купівлі  продажу відповідно до порядку, визначеному у Додатковій угоді до цього Договору (п. 4.3 договору 271/03/23).
Згідно з пунктом 5.1 договору продавець має право призупинити продаж електричної енергії покупцю та звільняється від виконання зобов`язань за цим Договором на час призупинення у разі настання та на період дії будь-якої із таких обставин:
-якщо покупець порушив строк оплати будь-якого етапу періоду купівлі-продажу на 1 (один) робочий день (п.5.1.1 договору 271/03/23);
-якщо покупець не здійснив реєстрацію/повідомлення договірних обсягів на електронній платформі ОСП відповідно до положень пункту 3.6. цього Договору (п. 5.1.2 договору 271/03/23);
-якщо покупець здійснив реєстрацію/повідомлення договірних обсягів на електронній платформі ОСП що не відповідають графіку купівлі  продажу електричної енергії, що зазначений у додатковій угоді до цього договору, а у разі направлення продавцем на електронну скриньку покупця повідомлення про коригування не відповідають скоригованому графіку, що зазначений у повідомленні про коригування (п. 5.1.3 договору 271/03/23);
-якщо реєстрація договірних обсягів була скасована/зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП, крім анулювання реєстрації ДД у зв`язку з НС (п. 5.1.4 договору 271/03/23);
-якщо реєстрація договірних обсягів була скасована/ зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП через невиконання продавцем Правил ринку (п. 5.1.5 договору 271/03/23).
Пунктом 6.1 договору 271/03/23 встановлено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором  сторони  несуть відповідальність, передбачену цим Договором та законодавством України.
У випадку оплати  покупцем  за електричну енергію з порушенням строку оплати передбаченого у Додатковій угоді цього Договору,  покупець  сплачує  продавцю  пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення , обчисленої від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (п. 6.2 договору 271/03/23).
Відповідно до пункту 6.3 договору 271/03/23 за прострочення оплати  покупцем  за електричну енергію на строк понад 30 календарних днів,  покупець  додатково сплачує  продавцю  штраф у розмірі 7 % від суми простроченої заборгованості за фактично проданий продавцем та куплений покупцем обсяг електричної енергії.
Пунктом 6.4 договору 271/03/23 передбачено, що у випадку призупинення продажу електричної енергії, відповідно до п. 5.1. цього договору, крім п.п.5.1.5.,  покупець  сплачує  продавцю  штраф у розмірі, що дорівнює вартості обсягу електричної енергії з ПДВ, продаж якого призупинено Продавцем. При цьому, в призначені платежу  Покупець  зазначає: "Сплата штрафу, відповідно до п. 6.4 Договору від  .№(без ПДВ)".
Сторона  не несе відповідальності за зобов`язаннями другої  сторони  цього договору перед третіми особами або за збитки, які можуть бути заподіяні іншою  стороною  третій особі (п.6.5 договору 271/03/23).
Договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 30 червня 2023 року включно. В частині виконання фінансових зобов`язань договір діє до їх повного виконання (п.11.1 договору 271/03/23).
До договорів було укладено ряд додаткових угод, копії яких долучено до матеріалів справи.
Як зазначає позивач відповідно до укладених договорів купівлі  продажу електричної енергії та додаткових угод до них, електрична енергія позивачем була закуплена у погодженому сторонами обсязі та всі кошти сплачені авансом.
У квітні 2023 року позивач отримав від НЕК «Укренерго», як адміністратора системи, лист № 01/18912 від 18.04.2023, відповідно до якого останнє як адміністратор, здійснюючи спостереження за роботою ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та за поведінкою учасників у процесі участі на торгах, з`ясувало, що у позивача за торгові дні 14.04.2023, 15.04.2023, 17.04.2023 було зафіксовано від`ємну сальдову величину, яка сформувалась у торговій зоні «ОЕС України», що призвело до відхилення, починаючи з 19.04.2023 по 03.05.2023.
Позивач вказує, що таким чином, адміністратор системи тимчасово заблокував діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Пул» на всіх сегментах ринку, що в свою чергу призвело до того, що позивач не мав можливості придбати електричну енергію у Державного підприємства «Гарантований покупець» у погодженому обсязі, який визначений у договорах.
Як вказує позивач, кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Пул» у сумі 21  088  907, 64 грн перебувають на рахунку у Державного підприємства «Гарантований покупець» оскільки були сплачені покупцем наперед.
Позивач у позовній заяві зазначає, що він неодноразово звертався до відповідача з проханням повернення коштів та мирного врегулювання ситуації, проте, відповідач наполягав на сплаті штрафів за договорами відповідно до пунктів 6.4 обох договорів.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що пункти договорів порушують баланс інтересів сторін та є дискримінаційними по відношенню до позивача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Частинами 1, 2 ст. 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. 
Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не установлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).
Згідно з положеннями статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів і загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені    статтею 215 Цивільного кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України    підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Приписи частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України    передбачають, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 217 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За приписами частин 1, 3 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до пункту 1 частини 1  статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії»  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір).
Двосторонній договір - договір купівлі-продажу електричної енергії, укладений між двома учасниками ринку поза організованими сегментами ринку, крім договору постачання електричної енергії споживачу (пункт 17 частини 1  статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії  ).
Згідно з частиною 1  статті 66 Закону України «Про ринок електричної енергії»  купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.
Постановою Кабінету Міністрів України №499 від 05.06.2019 року  затверджено  Порядок проведення електронних аукціонів з продажу електричної енергії  за двосторонніми договорами (далі  Порядок №499).
Відповідно до п. 40 Порядку №499 продаж електричної енергії за двосторонніми договорами на аукціонах у формі спеціальних сесій з продажу електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, здійснює гарантований покупець.
Порядок організації і проведення спеціальних сесій з продажу електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, укладення двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії визначається відповідно до цього Порядку та регламенту аукціону (п. 45 Порядку № 499).
Згідно з пунктом 13 Порядку № 499 право ініціювати організацію та проведення аукціону має виключно продавець.
Для ініціювання аукціону уповноважена особа продавця в порядку, передбаченому регламентом аукціону, подає організатору аукціону інформацію про дату і час проведення аукціону, а також заявку на організацію та проведення аукціону, в якій зазначаються:
тип графіка продажу електричної енергії;
стартова ціна;
кількість лотів;
період відпуску/відбору електричної енергії;
проект двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії;
ставка/розмір гарантійного внеску.
інша інформація, що стосується проведення аукціону.
Уповноважена особа продавця підписує сформовану в електронній торговій системі заявку на організацію та проведення аукціону шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису.
Після подання організатору аукціону заявки на організацію та проведення аукціону продавець не має права її змінювати.
Організатор аукціону в порядку, передбаченому регламентом аукціону, розміщує на своєму офіційному веб-сайті оголошення про проведення аукціону, що містить відомості про:
найменування продавця;
тип графіка продажу електричної енергії;
стартову ціну;
кількість лотів;
період відпуску/відбору електричної енергії;
проект двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії;
крок аукціону (відповідно до регламенту аукціону);
дату і час початку аукціону;
порядок та кінцеву дату подання заявок на участь в аукціоні відповідно до регламенту аукціону;
ставку/розмір гарантійного внеску.
Як вбачається з матеріалів справи, Договір №70/03/23 від 18.01.2023 та Договір №271/03/23 від 28.02.2023 були підписані між сторонами за результатами аукціону, в якому позивач сам добровільно взяв участь та мав змогу попередньо ознайомитись з проектами договорів.
А тому суд першої інстанції вірно відхилив твердження позивача про те, що пункти 6.4 договорів порушують баланс інтересів сторін та є несправедливими по відношенню до позивача, оскільки позивач брав участь у процедурі аукціонів, мав можливість ознайомитись зі змістом договорів та, у разі незгоди з їх умовами, відмовитись від участі, однак, позивач на власний розсуд взяв участь у конкурсній процедурі та в подальшому підписав договори купівлі продажу електричної енергії.
Колегія суддів враховує, що наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися на момент його укладення. 
Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору.
Вказане підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16.06.2021 у справі № 922/2140/20.
Суд відзначає, що наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення, між цим, свобода договору, яка передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, і свобода підприємницької діяльності, яка полягає у самостійному здійсненні без обмежень будь-якої підприємницької діяльність, не забороненої законом, є ключовими засадами цивільного права та господарського права, закріпленими у ст.ст. 3, 627 ЦК України та ст.ст. 6, 43 ГК України.
Водночас, посилаючись на те, що з позивача можуть бути списані штрафні санкції на підставі спірних пунктів договорів, без наведення обґрунтованих підстав недійсності таких пунктів на момент укладення договорів, не може слугувати підставою для визнання їх частково недійсними.
Доводи позивача про дискримінаційний характер відповідних пунктів договорів колегія суддів відхиляє, оскільки позивачем належними та допустимими доказами не доведено вказаних обставин.
Колегія суддів у даному випадку також враховує приписи ч.3 ст.538 ЦК України, якими передбачено, що у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі,  друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Таким чином, призупинення продажу електричної енергії відповідачу у зв`язку з порушенням останнім договірних зобов`язань повністю узгоджується із приписами ч. 3 ст. 538 ЦК України.
Щодо посилання позивача на застосування до спірних правовідносин Постанови НКРЕКП від 26.04.2022 №413 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 25 лютого 2022 року №332 та визнання такою, що втратила чинність, постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766», колегія суддів зазначає наступне.
25.02.2022 НКРЕКП прийнято постанову № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії на період дії в Україні воєнного стану".
Пунктом 5 вказаної постанови (доповненим згідно з постановою НКРЕКП від 27.02.2022 № 333) рекомендовано учасникам ринку електричної енергії на період дії особливого періоду зупинити нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені відповідно до  Закону України "Про ринок електричної енергії".
Підпунктом 16 пункту 1 постанови №332 (доповненим згідно з постановою № 413 від 26.04.2022) визначено зупинити нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені відповідно до  Закону України "Про ринок електричної енергії"  між учасниками ринку електричної енергії на період воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування.
Тобто, відповідні приписи постанови №332 встановлюють певні рекомендації щодо зупинення нарахування та стягнення штрафних санкцій.
Водночас, предметом спору у справі № 910/9456/23 є визнання недійсними пунктів 6.4 договорів, а не нарахування та стягнення штрафних санкцій по укладеним договорам.
Колегія суддів враховує, що постанова НКРЕКП № 332 не встановлює заборони щодо включення до договорів, які укладені між учасниками ринку електричної енергії, пунктів, якими передбачається нарахування штрафних санкцій.
А тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що при укладанні сторонами Договору №70/03/23 від 18.01.2023 та Договору №271/03/23 від 28.02.2023 не було порушено приписів статей  203,  215 Цивільного кодексу України,  180, 189 Господарського кодексу України, указаний правочин відповідає вимогам законодавства, а тому відсутні правові підстави для визнання пунктів 6.4 договорів недійсними.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 року у справі № 910/9456/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ПУЛ" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/9456/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/9456/23 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/9456/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18.03.2024

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко