КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                     
Справа № 753/21253/23                             Головуючий у 1 інстанції: Бондаренко М.С.           Провадження № 33/824/239/2024                           Доповідач: Шебуєва В.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 січня 2024 року Суддя Київського апеляційного суду Шебуєва В.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 04 грудня 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП,-
 
в с т а н о в и в:
 
Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 04 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн з конфіскацією продукції. Також  з ОСОБА_1 стягнутий судовий збір у розмірі 536,80 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що не був належним чином повідомлений про розгляд справи, а про винесення оскаржуваної постанови він дізнався через повідомлення в додатку «Дія» лише 08 грудня 2023 року. Звертає увагу на те, що протоколи про адміністративне правопорушення серії ААД №36886 та серії ААД №36888, на підставі яких він притягнутий до адміністративної відповідальності, були складені за результатами фактичної перевірки та на підставі акту фактичної перевірки від 26 жовтня 2023 року №69088/26/15/07/3351608515 лише14 листопада 2023 року, тобто з пропуском встановленого ст. 254 КУпАП  строку. Протоколи про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам ст.  256 КУпАП та містять невідповідності, в тому числі в частині зазначення суті адміністративного правопорушення та нормативно-правового акту, який було порушено. ГУ ДПС у м. Києві не повідомляло його або його захисника про складання протоколів, у зв`язку з чим він не мав можливості надати свої пояснення. Він не здійснював продаж алкогольних напоїв, а також інших підакцизних товарів. Він здійснює продаж кавових напоїв власного виробництва із додаванням до них алкоголю. На загальному інформаційно-довідковому ресурсі ДПС України міститься інформація, в якій зазначено, що суб`єкти господарювання ресторанного господарства при здійсненні роздрібної торгівлі продукцією власного виробництва, в тому числі кавою, чаєм, з додаванням алкогольних напоїв, не повинен отримувати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Відповідно до фіскального чеку на загальну суму 85,00 грн. від 18 жовтня 2023 року головний державний інспектор  ГУ ДПС у м. Києві придбав кавовий напій Еспересо, до складу якого за технологічною картою входить 110 мл стакан (1 шт), кава (0,009 кг), цукор стік (1 шт), мішалочка дерево (1 шт), додаток Джин (0,03 л). Відтак, він не повинен був  отримувати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатньо фактичних даних про доведеність вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП: порушенні порядку провадження господарської діяльності - здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями; порушенні порядку проведення розрахунків - проведенні розрахункової операції через програмний реєстратор розрахункових операцій для підакцизних товарів без використання режиму програмування із зазначенням коду товарної під категорії відповідно до УКТЗЕД найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
З висновками суду першої інстанції погодитись не можна.
Приймаючи постанову про визнання  ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції вважав встановленим, що  ОСОБА_1 , як фізична особа підприємець, за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив порушення порядку проведення розрахунків, а саме: проводив розрахункові операції через програмний реєстратор розрахункових операцій для підакцизних товарів без використання режиму програмування із зазначенням коду товарної під категорії відповідно до УКТЗЕД найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості (фіскальний чек на суму 85 грн не містить коду УКТЗЕД), чим порушив п. 11 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. Також він вчинив порушення порядку провадження господарської діяльності - проводив господарську діяльність без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (реалізація алкогольного напою «Джин FINSBURY» вартістю 56,00 грн без отримання відповідної ліцензії), чим порушив ст. 15 Закону України від 19.12.2005 №  481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На підтвердження вказаних обставин суду були надані протоколи про адміністративне правопорушення серії ААД №36886 та серії ААД №36888 від 14 листопада 2023 року, копії актів фактичної перевірки від 26 жовтня 2023 року, повідомлень про складання протоколу від 06 листопада 2023 року, актів про неявку до контролюючого органу для складання, підписання та отримання примірника протоколу про адміністративне правопорушення, повідомлення про складання протоколу від 14 листопада 2023 року № 36888, копію фіскального чеку та фото з місця здійснення господарської діяльності.
Разом з тим, надані суду документи не можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Частиною 1 ст. 155-1 КУпАПпередбачено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Статтею 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Як вбачається з матеріалів справи, передумовою для складання протоколів про адміністративне правопорушення серії ААД №36886 та серії ААД №36888 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП було проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 головним державним інспектором відділу контролю за готівковими операціями управління фактичних перевірок ГУ ДПС у м. Києві від 18 жовтня 2023 року.
За результатами перевірки головним державним інспектором відділу контролю за готівковими операціями управління фактичних перевірок ГУ ДПС у м. Києві були складені  акти фактичної перевірки від 26 жовтня 2023 року, в яких зазначена суть порушень, які на думку контролюючого органу були вчинені останнім. В самих протоколах зазначено датою і часом вчинення правопорушення 18 жовтня 2023 року  о 12:31 - 26 жовтня 2023 року о 16:54.
Разом з тим, протоколи  про адміністративне правопорушення серії ААД №36886 та серії ААД №36888 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП були складені лише 14 листопада 2023 року, тобто з пропуском двадцяти чотирьох годинного строку з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, встановленого ст. 254 КУпАП.
Також на порушення вимог ст. 256 КУпАП протоколи про адміністративне правопорушення були складені без участі особи, яка притягається до відповідальності - ОСОБА_1 , або його захисника. До матеріалів провадження ГУ ДПС у м. Києві долучені копії повідомлень про складання протоколу від 06 листопада 2023 року. Проте такі повідомлення складені після закінчення строку для складання протоколу. Матеріали справи не містять доказів направлення їх на адресу  ОСОБА_1 або його захисника.
Враховуючи вищенаведене, у суд першої інстанції були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі протоколів про адміністративне правопорушення серії ААД №36886 та серії ААД №36888 від 14 листопада 2023 року.
Відповідно до положень ст. 294 КУпАП за наслідком розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Постанова Дарницького районного суду м. Києва від 04 грудня 2023 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП.
 
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -
 
п о с т а н о в и в:

Скасувати постанову Дарницького районного суду м. Києва від 04 грудня 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Суддя
Київського апеляційного суду                                       Шебуєва В.А.