ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2024 р.           Справа№ 910/8053/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Тищенко А.І. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача: Максимов М.І. - адвокат
від відповідача:Мясков О.Є. - самопредставництво 
від третьої особи: не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна транспортна компанія "Еталон"
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 (повний текст складено 13.11.2023)
у справі №    910/8053/23 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна транспортна компанія "Еталон"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Банк Альянс"
про стягнення 415 200,00 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна транспортна компанія "Еталон" (далі - позивач, ТОВ "БТК "Еталон") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, ТОВ "Оператор ГТС України"), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - третя особа, АТ "Банк Альянс") про стягнення 415 200,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю підстав для стягнення банківської гарантії у зв`язку з неналежним оформленням відповідачем письмової вимоги за банківською гарантією №8579/23 без подання банківській установі доказів порушення умов договору підряду укладеного між позивачем та відповідачем.  
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №   910/8053/23 у задоволенні позову ТОВ "Будівельна транспортна компанія "Еталон" відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що ТОВ "Оператор ГТС України" при направленні письмової вимоги за банківською гарантією №8579-23 було дотримано вимоги чинного законодавства та умов договору, а доводи позивача про необхідність надання додаткових доказів гаранту на підтвердження порушення умов договору з конкретними обставинами не є обов`язковою умовою для звернення стягнення за банківською гарантією.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "БТК "Еталон" 16.11.2023 звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №   910/8053/23 скасувати; позов задовольнити в повному обсязі; стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу та сплачений судовий збір за подання позову та апеляційної скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказав, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не надано належної оцінки обставинам того, що гарант та бенефіціар при вирішенні питання щодо виплати гарантії в мовах існування спору, мали б перевірити та встановити існування або відсутність порушення умов основного Договору.
Разом з цим апелянт зазначає, що до моменту початку війни позивачем належно та у повному обсязі виконувалися зобов`язання, що підтверджується відповідними актами та довідками про вартість виконаних будівельних робіт. Територія, на якій мали виконуватися роботи за Договором, починаючи з 24 лютого 2022 року відповідно до Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України №309 від 22.12.2022 визначена як територія, де проводяться активні бойові дії, що в свою чергу унеможливило виконання роботи на даній території.
Враховуючи вказані обставини позивач, позивач з 24.02.2022 призупинив виконання робіт за Договором про закупівлю №2108000091 від 20.08.2021, що не враховано судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення. 
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2023 справу №    910/8053/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Козир Т.П., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №    910/8053/23.
Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "БТК "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23 до надходження до суду матеріалів справи.
30.11.2023 матеріали справи №    910/8053/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 апеляційну скаргу ТОВ "БТК "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23 залишено без руху на підставі ст. 174, ч. 2 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 залишено без розгляду заяву представника ТОВ "БТК "Еталон" адвоката Ріяко    Є.О. б/н від 28.12.2023 про продовження строку на усунення недоліків апеляційної скарги.
Визнано неповажними причини пропуску процесуального строку на усунення недоліків апеляційної скарги та відмовлено у задоволенні заяви представника ТОВ "БТК "Еталон" адвоката Ріяко    Є.О. б/н від 28.12.2023 про поновлення строку на усунення недоліків апеляційної скарги.
Повернуто апеляційну скаргу ТОВ "БТК "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23.
ТОВ "БТК "Еталон" 11.01.2024 повторно звернулось з апеляційною скаргою та просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23 скасувати; позов задовольнити в повному обсязі; стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу та сплачений судовий збір за подання позову та апеляційної скарги.
Згідно Витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 15.01.2024 апеляційну скаргу ТОВ "БТК "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук    Г.А. (суддя-доповідач), судді: Агрикова О.В., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2024 клопотання ТОВ "БТК "Еталон" про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23 задоволено, поновлено ТОВ "БТК "Еталон" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "БТК "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №    910/8053/23, справу №    910/8053/23 призначено до розгляду на 21 лютого 2024 року о 09 год. 45 хв.
Позиції учасників справи.
26.01.2024 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач просив апеляційний господарський суд відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги позивача, оскаржуване рішення місцевого господарського суду просив залишити без змін.
В обґрунтування заперечень проти апеляційної скарги позивач зазначив, що ТОВ "Оператор ГТС України" при направленні письмової вимоги за банківською гарантією №8579-23 були дотримані всі вимоги чинного законодавства та умови Договору, а доводи позивача про необхідність надання додаткових доказів гаранту на підтвердження порушення умов Договору з конкретними обставинами не є обов`язковою умовою для звернення стягнення за банківською гарантією.
Відповідач в порушення пунктів 8.2, 8.3. Договору не дотримався як строку  повідомлення про виникнення обставин непереборної сили, так і не надав найдених та допустимих доказів на підтвердження наявності обставин непереборної сили, а саме сертифікату Торгово-промислової палати України, надання якого обумовлено Договором.
Заявлені клопотання та результати їх розгляду.
01.02.2024 позивачем подано до Північного апеляційного господарського суду клопотання про поновлення строку на подання до суду даного клопотання та долучення до матеріалів справи №910/8053/23 копії листів ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до ТОВ "БТК" Еталон" з повідомленням про настання обставин непереборної сили для відповідача та пропозиції щодо відтермінування виконання Договору №2108000091 від 20.08.2021 "Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт про майданчика та Первомайського проммайданчика Харківського ЛВУМГ) до скасування воєнного стану.
В обґрунтування причин пропуску строку на подання до суду даного клопотання заявник зазначив, що у зв`язку з постійними воєнними діями на території м. Харкова частина документації підприємства була перевезена в більш безпечні місця , а частина знищена. Копії вказаних листів вдалося відшукати лише після ухвалення рішення Господарським судом міста Києва у даній справі і звернення позивача до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. 
Дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами, викладеними в апеляційній скарзі та у клопотанні апелянта від 01.02.2024 про долучення нових доказів, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву (частини 1, 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Разом з тим, відповідно до статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на відповідача).
Отже, колегія суддів зазначає, що при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Клопотання повинне містити роз`яснення причин пропуску і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними. В клопотанні чи заяві повинні бути докази того, що здійснити відповідні процесуальні дії у визначений строк у заявника не було можливості.
Питання про поважність причин пропуску процесуального строку в розумінні статті 256 Господарського процесуального кодексу України  вирішується судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України. Принцип диспозитивності передбачає, зокрема, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи та в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що єдина обставина на яку послався апелянт - це неможливість своєчасного подання доказів у зв`язку з військовими діями на території України, однак апелянтом не надано доказів того, що вказані ним листи перебували у розпорядженні третіх осіб, були викрадені чи знищені внаслідок військових дій, а твердження про їх переміщення з одного місця в інше не є винятковим випадком оскільки вказані докази знаходилися у розпорядженні апелянта. 
Відтак, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість причин пропуску процесуального строку на подання доказів та неможливості їх подання у встановлений строк з причин, що не залежали від заявника, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання позивача від 01.02.2024 в частині поновлення (встановлення додаткового) строку на подання доказів у справі.
Явка представників сторін.
В судовому засідання апеляційної інстанції 21.02.2024 представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні 21.02.2024 проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача, оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі просив залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається із матеріалів справи, 20.08.2021 між ТОВ "Оператор ГТС України" (як замовником) та ТОВ "БТК "Еталон" (як підрядником) було укладено договір № 2108000091 (далі - Договір) за умовами якого підрядник за завданням замовника відповідно до умов цього договору про закупівлю, зобов`язується на свій ризик надати послуги: Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт будівель і споруд виробничого призначення ГРС Шебелинського проммайданчика та Первомайського проммайданчика Харківської ЛВУМГ) відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації (як, з урахуванням частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами та доповненнями), норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, далі іменується - Робота), а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору.
Склад, обсяги, вартість робіт та строки визначені Технічними, якісними та кількісними характеристиками (Додаток № 1), Договірною ціною (Додаток № 2) та Графіком виконання робіт (Додаток № 3), які є невід`ємною частиною договору (п. 1.2. договору).
У розділі 3 договору сторони погодили, що загальна вартість виконуваних робіт за цим договором, що є ціною договору згідно з Договірною ціною (Додаток № 2) становить: 8  304  000,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 1  384 000,00 грн. Оплата за цим договором проводиться в такому порядку:
- замовник протягом 30 календарних днів, але не раніше ніж через 20 календарних днів з моменту прийняття робіт, що підтверджується актами приймання-передачі робіт та довідками про вартість виконаних робіт, перераховує на розрахунковий рахунок підрядника суму вартості прийнятих робіт;
- при складанні актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт використовуються форми документів КБ-2в та КБ-3.
Відповідно до п.п. 4.1.-4.3. договору, підрядник зобов`язується виконати роботи до 31.12.2022 з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт (Додаток № 3), що додається до цього договору та є невід`ємною його частиною. Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей договір у випадках, передбачених чинним законодавством України. Датою закінчення виконаних підрядником робіт вважається дата їх прийняття замовником в порядку, передбаченому розділом 5 цього договору. Виконання робіт може бути закінчено підрядником достроково за умови письмової згоди замовника.
Згідно з п.п. 5.1., 5.2. договору, передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актами приймання виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін. Акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт готує підрядник і надає його замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця.
Як вбачається з Графіку виконання робіт (Додаток № 3 до договору), граничний термін виконання робіт 31.12.2022.
Як передбачено в п. 10.9.1. договору, відповідно до умов п. 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі по предмету закупівлі "Інші завершальні будівельні роботи" (Ремонт будівель і споруд виробничого призначення ГРС Шебелинського проммайданчика та Первомайського проммайданчика Харківської ЛВУМГ) згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-04-28-003773-b, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 28.04.2021, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 415  200,00 грн, що становить 5% від вартості ціни цього договору.
Відповідно до п. 11.1. договору, договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє до 30.01.2023. В частині гарантійних зобов`язань договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.
20.07.2021 між Акціонерним товариством "Банк Альянс" (як банком, гарантом) та ТОВ "БТК "Еталон" (як принципалом) укладено договір про надання гарантії № 8579-21 (далі - Гарантія), відповідно до умов якого, заявою принципала банк надає на користь бенефіціара гарантію, за якою зобов`язується сплатити бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов Гарантії та цього договору. Сума Гарантії складає 415 200,00 грн. Гарантія діє з 21.07.2021 по 02.03.2023 включно.
23.02.2023 ТОВ "Оператор ГТС України" звернулося до АТ "Банк Альянс" з вимогою про звернення стягнення на банківську гарантію за договором про надання банківської гарантії № 8579-21 від 20.07.2021 на суму 415 200,00 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Частиною 1 ст. 546 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Частиною 1 ст. 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) унормовано, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
За приписами ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
За приписами ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (ст. 252 ЦК України).
Згідно ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтями 526, 527 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яке затверджено Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 № 5) (далі - Положення № 639).
Згідно з пп. 9 п. 3 розд. 1 Положення № 639, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК України).
Як встановлено судом, на виконання умов договору, між сторонами були підписані:
- Акт № 1 приймання виконаних робіт від 30.11.2021 на суму 246 243, 84 грн;
- Акт № 2 приймання виконаних робіт від 30.11.2022 на суму 347 373, 06 грн;
- Акт № 3 приймання виконаних робіт від 30.12.2021 на суму 209 882, 06 грн;
- Акт № 4 приймання виконаних робіт від 30.12.2021 на суму 176 119, 01 грн;
- Акт № 5 приймання виконаних робіт від 30.12.2021 на суму 26 145, 00 грн;
- Акт № 6 приймання виконаних робіт від 30.12.2022 на суму 91 318, 68 грн;
- Акт № 7 приймання виконаних робіт від 18.02.2022 на суму 45 257, 94 грн;
- Акт № 8 приймання виконаних робіт від 18.02.2022 на суму 63 502, 43 грн;
- Акт № 9 приймання виконаних робіт від 18.02.2022 на суму 57  464, 60 грн.
Також, між сторонами підписані, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 на суму 593 616, 90 грн, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2021 на суму 503 464, 75 грн, та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2022 на суму 166 224, 97 грн. В іншій частині Договір № 2108000091 від 20.08.2021 на суму 7 040 693, 38 грн ТОВ "БТК "Еталон" залишається не виконаним.
В той же, час відповідно до умов договору та умов Гарантії строк дії гарантії становить до 02.03.2023 включно.
Як стверджує відповідач, враховуючи, що станом на момент закінчення терміну дії договору, спливу граничного терміну виконання робіт, позивачем не було виконано частину робіт передбачених умовами договору, а також, враховуючи наявність безвідкличного безумовного права на стягнення по банківській гарантії передбачених умовами Гарантії та умовами договору, з дотриманням строку дії Гарантії, ТОВ «Оператор ГТС України» звернулося 23.02.2023 до гаранта з письмовою вимогою про її стягнення.
У той же час, згідно з доводами позивача, він неодноразово звертався до ТОВ "Оператор ГТС України" з усними зверненнями та листами з повідомленням причин й підстав зупинення виконання робіт.
Крім того, листом від 13.06.2022 позивач звертався до відповідача із повідомленням про дострокове розірвання договору по причині дії форс-мажору, а листом від 15.08.2022 надано інформацію та лист Торгово-промислової палати.
27.02.2023 ТОВ "БТК "Еталон" отримало від Сумської Торгово-промислової палати Довідку АН-14/1 про істотну зміну обставин (hardship), яка підтверджує, що після початку військової агресії російської федерації проти України, ведення господарської діяльності та належне виконання договірних зобов`язань ТОВ "БТК "Еталон" було ускладнено і, враховуючи специфіку діяльності ТОВ "БТК "Еталон", сукупність вищезазначених обставин безпосередньо призвела до порушення можливості нормального провадження господарської діяльності.
Також, з метою обґрунтування позовних вимог ТОВ "БТК "Еталон" надало заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у яких, зокрема, викладені доводи щодо виконання підрядних робіт за договором.
Щодо послання апелянта на дію форс-мажорних обставин та істотну зміну обставин (згідно з Довідкою ТПП № АН-14/1 від 27.02.2023), колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Відповідно до п. 8.2. договору, сторони протягом 10 календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажора) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажора) та строк їх дії підтверджуються сертифікатом Торгово-промислової палати України.
Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за даним договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або ненадання сертифікату Торгово-промислової палати України, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань.
Згідно зі ст. 652 Цивільного кодексу України зміна обставин є істотною, якщо вони змінились на стільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін. Якщо сторони не досягнуть згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, що істотно змінились, договір може бути розірваний або змінений за рішенням суду.
У Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначено, що сертифікат видається торгово-промисловою палатою за зверненням однієї зі сторін спірних правовідносин (сторін договору), яка (сторона) оплачує (за винятком суб`єктів малого підприємництва) послуги торгово-промислової палати. Водночас інша сторона спірних правовідносин (договору) позбавлена можливості надати свої доводи і вплинути на висновки торгово-промислової палати.
Таке засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може вважатися достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не пов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажорних.
Сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
Отже, посилаючись в судовому процесі на форс-мажор, як на підставу для звільнення від відповідальності, зацікавленій стороні не достатньо лише послатись на наявність форс-мажорних обставин.
Крім того, форс-мажор не презюмується, а вимагає доказування. Так, у Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №904/5328/21 зазначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.
Істотна зміна обставин передбачена Цивільним кодексом України. Це коли обставини змінилися настільки, що якби ви могли це передбачити, то не укладали б договір взагалі або домовились би на інших умовах.
Верховний Суд у справі № 912/3323/20 зазначив в чому полягає різниця між форс-мажором та істотною зміною обставин підкресливши відмінності цих двох понять: форс-мажор унеможливлює виконання зобов`язань та звільняє від відповідальності за таке невиконання. Істотна зміна обставин обтяжує та ускладнює виконання договору для однієї зі сторін.
Надана позивачем Довідка АН-14/1 від 27.02.2023 про істотну зміну обставин не є безумовною правовою підставою для розірвання договору чи звільнення від відповідальності за його невиконання.
Крім того, зі змісту пунктів 8.2, 8.3 договору чітко вбачається, що для уникнення відповідальності за невиконання зобов`язань у зв`язку з настанням обставин непереборної сили (форс-мажор) відповідна сторона повинна не лише повідомити іншу сторону про існування таких обставин, однак і надати докази їх існування - сертифікат Торгово-промислової палати України, а не сертифікат регіонального відділення.
Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 14 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" ТПП засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 14-1 зазначеного Закону, ТПП та уповноважені нею регіональні ТПП засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
У ст. 3.3 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП від 18.12.2014 №44(5) (далі - Регламент), вказано, що сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) - документ встановленої ТПП форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП або регіональною ТПП згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.
Відповідно до ст. 4.1 Регламенту Торгово-промислова палата України здійснює засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) відповідно до умов зовнішньоторговельних угод та міжнародних договорів України, норм законодавства, відомчих нормативних актів, а також умов договорів, контрактів, типових договорів, угод тощо між резидентами, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції до компетенції ТПП України.
У пункті 8.3 договору чітко визначено, що на підтвердження наявності обставин непереборної сили сторона повинна надати саме сертифікат ТПП України, а не сертифікат, виданий регіональною ТПП.
Таким чином, відповідач в порушення пунктів 8.2, 8.3 договору не дотримався як строку повідомлення про виникнення обставин непереборної сили, так і не надав належних та допустимих доказів на підтвердження наявності обставин непереборної сили, а саме сертифікату Торгово-промислової палати України, надання якого обумовлено договором.
За приписами статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. вказану правову позицію викладено також у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі  № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17, від 18.06.2021 у справі  № 910/16898/19, від 07.12.2021 у справі № 910/2831/20, 21.12.2021 у справі № 910/17772/20 тощо).
Відповідно до вимог тендерної пропозиції по публічній закупівлі UA-2021-04-28-003773-b та змісту Гарантії, банк видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто таку, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Схожу правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19.
Відповідно до п. 36 розд. V Положення № 639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.
В частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте, обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).
Таким чином, ТОВ "Оператор ГТС України" при направленні письмової вимоги за банківською гарантією №8579-23 були дотриманні вимоги чинного законодавства та умови договору, а доводи апелянта про необхідність надання додаткових доказів гаранту на підтвердження порушення умов договору з конкретними обставинами не є обов`язковою умовою для звернення стягнення за банківською гарантією.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги ТОВ "БТК "Еталон" до ТОВ "ОГС України" про стягнення грошових коштів в розмірі 415 200,00 грн є необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягали.
У зв`язку з наведеним, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.
Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, фактичні обставини у справі, встановлені судом першої інстанції під час її вирішення, підтверджують висновки, викладені в оскаржуваному рішенні про відсутність правових підстав для задоволення позову у даній справі.
Отже, рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №910/8053/23 про відмову у задоволені позову є таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається
Судові витрати.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна транспортна компанія "Еталон" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №910/8053/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2023 у справі №910/8053/23залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/8053/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

У зв`язку з відпусткою судді Кравчука Г.А. з 26.02.2024 по 07.03.2024 та у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кравчука Г.А. з 08.03.2024 по 18.03.2024 та відпусткою судді Агрикової О.В.з 11.03.2024 по 24.03.2024 повний текст постанови складено 25.03.2024.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                А.І. Тищенко