УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/8997/23 Головуючий у 1-й інст. Драч Ю.І. 
Категорія 76 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Галацевич О.М., Микитюк О.Ю.
за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №296/8997/23 за позовом ОСОБА_1 до Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про визнання дій та бездіяльності дискримінацією у сфері праці за апеляційною скаргою представника  ОСОБА_1  - Благодир Сергія Миколайовича на рішення  Корольовського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Драча Ю.І. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :
У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом мотивуючи його тим, що вона працює на посаді викладача іноземних мов Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради. Після введення в Україні воєнного стану, позивач була вимушена виїхати на тимчасове проживання до Республіки Польща. 18 серпня 2022 року відповідач направив їй та іншим співробітникам на застосунок «Вайбер» лист наступного змісту: «На виконання пункту 3.2. наказу від 20.07.2022 №123/у «Про підготовку до початку та особливості організації освітнього процесу в 2022/2023 навчальному році» «3.2.Науково-педагогічним та педагогічним працівникам, які перебувають за межами України або набули статусу внутрішньо переміщених осіб до 22.08.2022 року надати інформацію до навчально-методичного відділу щодо готовності приступити з 29.08.2022 року до офлайн навчання». Нагадуємо про необхідність працівникам, які перебувають за межами країни, до 22.08.2022 оформити та надати заяви про відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів. Заяви подаються на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_2 (відділ кадрів) або ІНФОРМАЦІЯ_1 (завідувач канцелярії)». Зазначала, що не погоджуючись з вимогою роботодавця написати заяву про відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів та не маючи можливості 29.08.2022 з`явитися в навчальний заклад, позивач 19.08.2022 звернулася до відповідача із заявою про переведення її на дистанційну форму роботи. Однак, вказана заява не була задоволена, а відповідач, з метою дискримінації позивача, видав безпідставний наказ Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , викладачем іноземної мови, з 30 серпня 2022 року. 12 грудня 2022 року Відповідач видав наказ №225/к/тр, яким скасовано з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022 «Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ». Натомість у пункті 2 наказу від 12.12.2022 №225/к/тр зазначено очевидно неправдиву інформацію про те, що позивач не з`явилася для виконання роботи з нез`ясованих причин. ОСОБА_1 зазначала, що відповідач відмовив їй у переведенні на дистанційну форму роботи, оскільки вона перебувала за межами України. В той же час, відповідач надавав іншим співробітникам, які теж перебували за межами України, можливість проводити заняття дистанційно. Відтак просила суд: визнати дискримінацією протиправну відмову Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради задовольнити заяву ОСОБА_1 про переведення її на дистанційну форму роботи; визнати дискримінацією незаконне видання наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , викладачем іноземної мови, з 30 серпня 2022 року; визнати дискримінаційним пункт 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №225/к/тр від 12 грудня 2022 року яким передбачено «Секретарю навчальної частини ОСОБА_3 внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ)»; визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №225/к/тр від 12 грудня 2022 року яким передбачено «Секретарю навчальної частини ОСОБА_3 внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ)»; визнати дискримінацією не включення в жовтні 2022 року ОСОБА_1 до наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про виплату щорічної грошової винагороди. Стягнути з Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу. 
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, представник  ОСОБА_1 - Благодир С.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що в.о. ректора Житомирського медичного інституту зобов`язана діяти лише в межах наданих їй повноважень і тому не уповноважена роз`яснювати вимоги Закону. Суд не надав оцінки зазначеному листу з точки зору законності вимог відповідача стосовно позивача. У зазначеному листі відповідач не роз`яснює положення будь-якого закону, а нагадує про необхідність оформити відпустку. Суд першої інстанції проігнорував зазначений лист, не провів аналіз зазначеної у листі вимоги, її тлумачення, та не дав правової оцінки дій відповідача. В судовому засіданні зверталася увага на те, що відповідач діяв поза межами наданих йому повноважень, оскільки не мав правових підстав повідомляти про необхідність позивача подати заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати. Таким чином відповідач намагався позбавити позивача діяти альтернативно, в порядку передбаченому законом. Суд не звернув увагу на те, що в.о. ректора Житомирського медичного інституту, яка зобов`язана діяти лише в межах наданих їй повноважень, не наділена повноваженнями зобов`язувати працівників подавати відповідні заяви. З іншого боку, позивач не зобов`язана виконувати незаконні вимоги відповідача, адже жодним законом чи іншим нормативно-правовим актом, не передбачено обов`язку працівника подавати такі заяви. Саме тому, відповідно до заяви від 19.08.2022, ОСОБА_1 повідомила в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про те, що вона перебуває за кордоном з двома неповнолітніми дітьми та просить перевести її на дистанційну роботу в умовах воєнного стану. Одне з основних питань, яке суд повинен був вирішити - це питання про те, чи передбачений законом обов`язок відповідача задовольнити заяву позивача про переведення на дистанційну роботу, оскільки воно істотно впливає на визнання законними чи незаконними подальших дій відповідача. Як випливає із матеріалів справи до позовної заяви були додані документи, які підтверджують те, що позивач має на утриманні дві малолітні дочки, а суд при обґрунтуванні свого рішення залишив цю обставину поза увагою. Суд першої інстанції вірно покликається на статтю 60-2 КЗпП України, частиною 12 якої передбачено, що вагітні жінки, працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку, працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, а також особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та роботодавець має для цього відповідні ресурси та засоби. Друге питання, яке органічно пов`язане з попереднім питанням, це те чи можна виконувати роботу викладача англійської мови у дистанційному порядку. Суд теж не надав відповідь на це питання, хоча всі докази, які свідчать про те, що така робота могла виконуватися дистанційно. Третє питання, яке також пов`язано з попередніми це те, чи відповідач мав для цього відповідні ресурси та засоби. Дослідженими доказами підтверджено, що роботодавець мав відповідні ресурси та засоби. Також заняття у 2021-2022 проводилися дистанційно. Значна частина занять у 2022-2023 та 2023-2024 навчальних роках проводилася та проводиться дистанційно. Однак суд першої інстанції ці обставини також залишив поза увагою. Під час судового розгляду було встановлено, що інші працівники Житомирського медичного інституту упродовж вересня-грудня 2022 року проводили заняття дистанційно й отримували за це заробітну плату. Тобто відповідач іншим працівникам надав можливість працювати дистанційно, а ОСОБА_1 , яка мала додаткові гарантії на роботу в дистанційному порядку, відмовив. Суд першої інстанції не покликається на конкретні документи, в яких позивач не погодилася на запропоновані умови праці, не дає жодної оцінки законності дій відповідача, щодо примушування писати заяви про переведення на 0.53 ставки тощо. Зазначені висновки суду не відповідають дослідженим під час судового розгляду доказам, та є безпідставними. Замість того, щоб приймати законні рішення, які передбачені КЗпП України, відповідач взагалі позбавив позивача можливості виконувати роботу та отримувати за неї заробітну плату. Таким чином відмова відповідача задовольнити заяву позивача про переведення її на дистанційну форму роботи є дискримінаційною. Висновок суду першої інстанції що не підлягає задоволенню вимога про визнання дискримінацією незаконне видання наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №122-к/тр від 29.08.2022 про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , викладачем іноземної мови, з 30.08.2022, оскільки питання законності вказаного наказу було розглянуто та прийнято рішення у даній справі, а саме прийнято відмову позивача від позову є помилковим, оскільки така заява не подавалася. Щодо визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №225/к/тр від 12 грудня 2022 року яким передбачено «Секретарю навчальної частини ОСОБА_3 внести зміни до табеля обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та змінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ)» то суд прийшов до помилкового висновку, що позов в зазначеній частині не підлягає задоволенню, оскільки сплив термін позовної давності. Так, дія карантину у зв`язку з пандемією коронавірусу в Україні завершилася 01.07.2023 року, з огляду на зазначене, тримісячний строк для оскарження позивачем наказу відповідача від 12.12.2022 продовжується до 01.10.2023. Тобто строки оскарження визначені статтею 233 КЗпП України позивачем не пропущені.
21 грудня 2023 року Житомирський медичний інститут Житомирської обласної ради подав відзив, у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 . Зазначає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, ухвалене судом відповідно до норм матеріального та процесуального права. Доводи апелянта, які викладені в апеляційній скарзі надумані, необґрунтовані та безпідставні. Твердження апелянта, що відповідач відмовив у переведенні на дистанційну форму роботи, оскільки вона перебувала за межами України є безпідставним, оскільки відповідач неодноразово повідомляв позивача, про неможливість перевести ОСОБА_1 на дистанційну форму роботи на повну ставку. Наказ про запровадження дистанційної роботи в закладі відсутній. Заклад освіти працює в звичайному режимі. А тому, вимога визнати дії роботодавця дискримінаційними є безпідставними. Протягом 2022/2023 навчального року для жодного з працівників не було запроваджено дистанційну роботу. Твердження апелянта, що відповідач в категоричній формі вимагав від працівників, в тому числі від апелянта з`явитися на робоче місце або написати заяву без збереження заробітної плати є безпідставним та вирвано з контексту повідомлення у застосунку «вайбер» з намаганням дискредитувати відповідача, оскільки це повідомлення було надіслано з метою інформування працівників, у зв`язку зі змінами від 01.07.2022 внесеними до Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Таким чином працівникам роз`яснено, що ця відпустка надається в обов`язковому порядку, роботодавець не вправі відмовити. Також, надано інформацію, яким чином можна оформити таку відпустку та куди подавати документи (Витяг з наказу 123/у від 20.07.2022 року наявний в матеріалах справи №296/8000/22 та в матеріалах даної справи). Неможливо організувати освітній процес таким чином, що викладач перебуває за кордоном, а здобувачі в аудиторіях інституту. Звертає увагу суду, що ці обставини на які посилається позивач також були викладені у позовній заяві по справі №296/8000/22. Підтвердженням цього також є заява адвоката Благодира С.М. про відвід суддів від 18.12.2023 в якій зазначається, що обставини, які є предметом розгляду у зазначеній справі № 296/8997/23 було вже досліджено судом у справі №296/8000/22. Обставини, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги є однаковими і були предметом розгляду як судом першої інстанції, так і апеляційної інстанції по справі №296/8000/22. Твердження позивача, що в.о. ректора Житомирського медичного інституту, яка зобов`язана діяти лише в межах наданих їй повноважень, не наділена повноваженнями зобов`язувати працівників надавати відповідні заяви потребує заперечення, оскільки виконуюча обов`язки ректора інституту ОСОБА_5 призначена на посаду 27.07.2022 року на підставі розпорядження Житомирської обласної ради. Наказ №123/у від 20.07.2023 підписано ректором ОСОБА_4 , а не виконуючою обов`язки ОСОБА_5 . Тому претензії апелянта до в.о. ректора безпідставні. Усі доводи апелянта викладені в п.п.1.6.1, 1.6. 2., 1.6.3. були досліджені судом по справі №296/8000/22 про що судом зроблено відповідний висновок. Представником апелянта надано ті самі докази, що й у справі №296/8000/22. Окрім того, у разі згоди ОСОБА_1 працювати дистанційно їй необхідно було подати заяву про переведення на дистанційну форму роботи на 0, 53 ставки. Однак, апелянт жодних умов щодо укладення письмового трудового договору про дистанційну роботу не вказувала у своїх заявах. Відповідач, як роботодавець, має змогу та надає роботу в звичайному режимі, оскільки заклад освіти працює в звичайному режимі, усі працівники перебувають на своїх робочих місцях, наказ про запровадження дистанційної роботи в закладі відсутній. Вказує, що ухвалою Корольовського районного суду міста Житомира від 11.04.2023 закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №122/к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору ОСОБА_1 . Відповідно до ч. 2 ст. 256 ЦПК України, у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Житомирським медичним інститутом Житомирської обласної ради, працює на посаді викладача іноземної мови.
Згідно заяви від 19.08.2022, ОСОБА_1 повідомила в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про те, що вона перебуває за кордоном з двома неповнолітніми дітьми та просить  перевести її на  дистанційну роботу  в умовах військового часу.
Листом №279/09.00 від 26.08.2022 Житомирський медичний інститут повідомив ОСОБА_1 , що має можливість забезпечити останній дистанційну роботу на 0,53 ставки викладача, що становить 380 годин, у разі подання заяви про переведення на 0,53 ставки.
У відповідь на лист інституту №279/09.00 від 26.08.2022,  позивач направила заяву від 27.08.2022 зі змісту якої вбачається, що   ОСОБА_1 не прийняла пропозицію відповідача перейти на дистанційну роботу за умови написання заяви про переведення на 0,53 ставки викладача, та наполягала  на умовах роботи в дистанційному режимі.
Наказом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №148/у від 23.08.2022 наказано розпочати навчальний рік за погодженням з Житомирською обласною військовою адміністрацією за змішаною (змінною) формою навчання та забезпечити присутність на робочих місцях керівництва, адміністративно-управлінського персоналу, науково-педагогічних та педагогічних працівників закладу.
29 серпня 2022 року комісією у складі працівників Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради складено акт згідно якого, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 перебуває за кордоном та не може прибути на роботу в м.Житомир (згідно заяви), відмовляється від роботи в дистанційному режимі на 0,53 ставки, пропонується призупинити трудові відносини відповідно до ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 року №2136-ІХ.
Наказом в.о. ректора  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №122-к/тр від 29.08.2022  "Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 " на підставі ст.13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-ІХ,  призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 викладачем іноземної мови, з 30 серпня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану.
У подальшому, наказом в.о. ректора  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №225/к/тр від 12.12.2022, скасовано з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ".
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року у справі №296/8000/22 відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправною відмову у переведенні на дистанційну форму навчання.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 11 вересня 2023 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Представник ОСОБА_1 - Благодир С.М. відмовився від позовних про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення трудового договору, така відмова прийнята судом першої інстанції, у зв`язку з чим ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2023 року закрито провадження у справі в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.255 ЦПК України.
Щодо визнання дискримінацією протиправну відмову Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради задовольнити заяву ОСОБА_1 про переведення її на дистанційну форму роботи; визнання дискримінацією незаконне видання наказу №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 з 30 серпня 2022 року
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання дискримінацією протиправну відмову задовольнити заяву ОСОБА_1 про переведення її на дистанційну форму роботи; визнання дискримінацією незаконне видання наказу №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 з 30 серпня 2022 року, суд першої інстанції виходив з того, що питання законності наказу №122-к/тр від 29 серпня 2022 року було розглянуто в іншій справі та прийнято відмову позивача від позову.
Проте колегія суддів не повністю погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Звертаючись до суду з позовом, представник позивача зазначив, що відповідач відмовив ОСОБА_1 у переведенні на дистанційну форму роботи, оскільки вона перебувала за межами України. В той же час відповідач надав іншим співробітникам, які теж перебували за межами України, можливість проводити заняття дистанційно. Відмова ОСОБА_1 написати заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 90 календарних днів та прохання перевести на дистанційну форму роботи викликало незадоволення відповідача в результаті чого були вжитті всі подальші дискримінаційні дії. Дії відповідача щодо безпідставного призупинення дії трудового договору та невиплати заробітної плати за час вимушеного прогулу є дискримінаційними по відношенню до позивача.
Відповідно до приписів ст. 3, 4 ЦПК України захисту підлягають порушене, невизнане або оспорюване право особи чи інтерес, а також державний чи суспільний інтерес.
Принципи дистанційної роботи розкритті у ст. 60-2 КЗпП України.
Відповідно до ч.1 ст.60-2 КЗпП, дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.
Частиною 12 ст.60-2 КЗпП передбачено, що вагітні жінки, працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку, працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, а також особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та роботодавець має для цього відповідні ресурси та засоби.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.
Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
5 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Частинами першою та другою Закону № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до статті 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Заборона дискримінації гарантується Європейською конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), ратифікованою Україною 17 липня 1997 року, відповідно до ст. 14 якої «користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою».
При цьому Протокол №12 до Конвенції, ратифікований Україною 09.02.2006, розширює сферу дії заборони дискримінації на будь-яке право, що гарантується національним законодавством, навіть якщо таке право не передбачене Конвенцією.
Статтею 1 цього Протоколу передбачено, що «здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національної меншини, майнового стану, народження, або за іншою ознакою».
Частиною 1 ст. 21 Хартії основних прав Європейського Союзу від 07.12.2000 встановлено заборону дискримінації будь-якого виду, зокрема, за ознаками статі, раси, кольору шкіри, етнічного чи соціального походження, генетичних характеристик, мови, релігії, політичних або інших поглядів, приналежності до національної меншини, майнового стану, походження, обмеженої працездатності, віку або сексуальної орієнтації.
Пунктом 12 Директиви Європейського Союзу від 27.11.2000 № 2000/78/ЄС щодо встановлення загальних рамок для рівного поводження у сфері трудових відносин та зайнятості передбачено заборону прямої або непрямої дискримінації на основі релігії або віросповідання, інвалідності, віку або сексуальної орієнтації в сферах, охоплених цією Директивою.
Згідно практики Європейського суду з прав людини дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раальте проти Нідерландів») (пункти 48, 49 рішення від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України», заява № 10441/06).
Аналогічний підхід у своїх рішеннях застосовує й Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004).
Отже, дискримінація це менш прихильне поводження з людиною, ніж з іншими в аналогічній ситуації, через певні ознаки цієї людини.
Стаття 2-1 КЗпП України забороняє будь-яку дискримінацію у сфері праці, зокрема, порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Поняття дискримінації міститься у пункті другому статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».
Так, під дискримінацією слід розуміти ситуацію, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
При цьому, у частині першій статті 5 вказаного Закону визначено такі форми дискримінації: пряма дискримінація; непряма дискримінація; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск.
За змістом зазначене поняття майже тотожне поняттю «утиску» вже визначеному статтею 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дія якого поширюється на трудові відносини (стаття 5 цього Закону).
Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.
Згідно чинного законодавства основним інструментом захисту і доведення факту дискримінації, зокрема у сфері трудових правовідносин, залишається суд, а обов`язок доказування залишається за постраждалим.
Відповідно до частини першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність   і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним   у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Наказом в.о. ректора Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №148/у від 23.08.2022 наказано розпочати навчальний рік за погодженням з Житомирською обласною військовою адміністрацією за змішаною (змінною) формою навчання та забезпечити присутність на робочих місцях керівництва, адміністративно-управлінського персоналу, науково-педагогічних та педагогічних працівників закладу.
Як уже було зазначено, листом №279/09.00 від 26.08.2022 року  Житомирський медичний інститут повідомив ОСОБА_1 , що з урахуванням освітнього процесу заклад має можливість забезпечити останній дистанційну роботу на 0,53 ставки викладача, що становить 380 годин, у разі подання заяви про переведення на 0,53 ставки. Одночасно повідомив, що для виконання ОСОБА_1 педагогічного навантаження в повному обсязі в дистанційному режимі у закладі освіти відсутні можливості, оскільки для здобувачів других, третіх, четвертих курсів освітніх ступенів фахового молодшого бакалавра, бакалавра, магістра передбачено освітній процес за змішаною (змінною) формою: виконання теоретичного (лекційного) блоку у дистанційному форматі протягом 2 тижнів та виконання практичного блоку в очному форматі. 
Зазначені обставини в їх сукупності свідчать про те, що з урахуванням організації навчання на 2022/2023 роки відповідач не мав можливості забезпечити переведення позивача на дистанційну форму роботи на повну ставку.
Разом з тим, позивач висловила свою позицію щодо неприйнятності пропозиції відповідача перейти на дистанційну роботу на 0,53 ставки викладача. 
29 серпня 2022 року комісією у складі працівників Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради складено акт згідно якого, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 перебуває за кордоном та не може прибути на роботу в м.Житомир (згідно заяви), відмовляється від роботи в дистанційному режимі на 0,53 ставки, пропонується призупинити трудові відносини відповідно до ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 року №2136-ІХ.
Наказом в.о. ректора  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №122-к/тр від 29.08.2022  "Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 " на підставі ст.13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-ІХ,  призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 викладачем іноземної мови, з 30 серпня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше до припинення або скасування воєнного стану.
Матеріали справи не містять наказу про запровадження дистанційної роботи в Житомирському медичному інституті Житомирської обласної ради, як і доказів того, що працівники інституту протягом 2022/2023 навчального року були переведені на дистанційну форму роботи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6  не перебувала в трудових відносинах  з відповідачем, а  надавала освітні послуги на підставі цивільно- правового договору  здобувачів фахової передвищої освіти на основі базової загальної середньої освіти: 101 та 102 група «Сестринської справи», 101 група «Стоматологія», що в І семестрі 2022/2023 навчального року навчалися виключно дистанційно. 
Оскільки дискримінація -це неоднакове  ставлення  до  осіб, які перебувають в рівних умовах, то відповідно порівнювати   ОСОБА_6 , яка надавала  освітні послуги на підставі цивільно- правового договору, та ОСОБА_1 , яка перебуває у трудових відносинах та працює на посаді викладача іноземної мови є неправильним, оскільки вони перебувають у різних умовах та мають різне правове становище.
 Посилання ОСОБА_1  на лист відповідача  №279/09.00 від 26.08.2022,   як на підставу  вимагання від неї  написати   заяву про  відпустку без збереження  заробітної  плати тривалістю 90 календарних  днів  є безпідставним, оскільки в цьому листі  відповідач лише  роз`яснив  положення  ч.4 ст.12  Закону України « Про організацію трудових відносин  в умовах  воєнного стану», якою передбачено  у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України "Про відпустки". 
З врахуванням того, що позивачкою не надано доказів, а зі змісту позовних вимог не вбачається, що її обмежено у трудових правах в будь-якій формі, що відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» можна вважати дискримінацією, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню. 
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині, однак помилився щодо мотивів такої відмови.
Щодо визнання дискримінаційним п.2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року, 
У позовній заяві представник позивача зазначив, що п.2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №225/к/тр від 12 грудня 2022 року та подальші дії щодо зміни табелю робочого часу позивача, є дискримінаційними і такими, що порушують гарантоване Конституцією України право на працю. Зокрема зазначає, що зобов`язання працівника навчальної частини внести зміни «заднім числом» у табелі обліку робочого часу ОСОБА_1 надає можливість відповідачу не нараховувати та не сплачувати позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним призупиненням дії трудового договору.
Встановлено, що наказом в.о. ректора  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №225/к/тр від 12.12.2022, скасовано з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ".
Із змісту №225/к/тр від 12.12.2022 вбачається, що наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 " скасований відповідачем у зв`язку з наявністю можливостей забезпечити роботою працівника ОСОБА_1 , викладача іноземної мови.
Крім того, п.2 наказу №225/к/тр визначено секретарю навчальної частини внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та замінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ). 
Оскільки суд першої інстанції в ході судового розгляду справи не виявив дій відповідача, які б відповідали ознакам дискримінації при винесенні  п. 2 наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №225/к/тр від 12 грудня 2022 року, а тому обґрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог в цій частині.
Також відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції, послався на відсутність фактичних даних про невідповідність політичних чи інших переконань.
Вказане посилання у оскаржуваному судовому рішенні не призвело до неправильного вирішення позовної вимоги, тому не тягне за собою скасування судового рішення в цій частині.
Посилання представника позивача на те, що зобов`язання працівника навчальної частини внести зміни «заднім числом» у табелі обліку робочого часу ОСОБА_1 надає можливість відповідачу не нараховувати та не сплачувати позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним призупиненням дії трудового договору, не є дискримінацією в розумінні ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».
Щодо визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було пропущено  строк звернення до суду, передбачений  ст.233 КЗпП України.
Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.
Статтею 233 КЗпП України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-IX, який набрав чинності 19.07.2022) визначено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.          Наказ в.о. ректора  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради ОСОБА_5 №225/к/тр від 12.12.2022, складається з двох пунктів. Зокрема п.1 визначено скасувати з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ».
Пунктом 2 наказу №225/к/тр визначено секретарю навчальної частини внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та замінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ).
Отже п.2 спірного наказу є похідним від п.1 наказу № 225/к/тр від 12.12.2022 року.
На теперішній час єдиним нормативним актом, який безпосередньо стосується табеля обліку використання робочого часу, є наказ Держкомстату України від 05.12.2008 № 489. Цей документ затвердив та увів в дію з 01.01.2009 року типову форму № П-5 «Табель обліку використання робочого часу».
Так, типовою формою № П-5 «Табель обліку використання робочого часу» визначені умовні позначення в табелі обліку робочого час. У табелі обліку робочого часу «інший невідпрацьований час, передбачений законодавством (виконання державних і громадських обов`язків, допризовна підготовка, військові збори, донорські, відгул і т. ін.) позначається (ІН), а «неявка з нез`ясованих причин» позначається як (НЗ).
Скасувавши з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ", відповідач відповідно до наказу Держкомстату України від 05.12.2008 № 489 визначив секретарю навчальної частини внести зміни до табелю обліку робочого часу викладача ОСОБА_1 та замінити позначку «призупинення трудових відносин» (ІН) на позначку «неявка з нез`ясованих причин» (НЗ).
Пункт 1 наказу №225/к/тр від 12.12.2022, яким скасовано з 30.08.2022 наказ №122/к/тр від 29.08.2022  "Про  призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 " не визнаний в судовому порядку незаконним та є чинним.
З огляду на наведене відсутні правові підстави для визнання незаконним та скасування п.2 оскаржуваного наказу. 
Між тим, застосування положень ст.233 КЗпП України та відмова в позові з цієї підстави здійснюється в разі, коли суд попередньо встановив наявність порушеного права, на захист якого подано позов, та обґрунтованість і доведеність позовних вимог.
Враховуючи викладене позовна вимога про визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року не підлягає задоволенню з наведених вище підстав, а не у зв`язку із пропуском строку звернення до суду, як помилкового вважав суд першої інстанції.
Щодо визнання дискримінацією не включення в жовтні 2022 року ОСОБА_1 до наказу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про виплату щорічної грошової винагороди
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимоги про визнання дискримінацією не включення в жовтні 2022 року ОСОБА_1 до наказу про виплату щорічної грошової винагороди з огляду на наступне.
Із змісту з витягу наказу №226/к/тр від 12.12.2022 вбачається, що за сумлінну працю, зразкове виконання службових обов`язків та на підставі клопотання ППО співробітників від 22.09.2022 ( пр.№16) та з нагоди Дня працівників освіти вирішено виплатити за жовтень місяць ОСОБА_1 щорічну грошову допомогу. Підстава: протокол преміювання комісії від 30.09.2022 року №2.
Зазначений наказ відповідає вступній частині наказу №172-ктр від 04.10.2022 року, яким були премійовані співробітники  Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради.
В подальшому 30.12.2022 відповідач перерахував на банківську картку ОСОБА_1 грошову допомогу в сумі 1224,43 грн.
Колегія суддів вважає, що сам по собі факт не внесення у жовтні 2022 до наказу про виплату щорічної допомоги ОСОБА_1 нарівні з іншими співробітникам не свідчить, що відповідач вчинив відносно ОСОБА_1 дискримінаційні дії.
Тому рішення суду в цій частині є законним та обґрунтованим.
Згідно пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 376 ЦПК України).
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржене рішення в частині відмови в задоволенні  позовних вимог  про  визнання дискримінацією протиправну відмову задовольнити заяву ОСОБА_1  про переведення на дистанційну форму роботи; визнання дискримінацією незаконне видання наказу №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1  з 30 серпня 2022 року, визнання незаконним та  скасування пункту 2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Судові витрати залишити за сторонами, оскільки судом апеляційної інстанції змінено лише мотиви відмови у задоволенні позову.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1  - Благодир Сергія Миколайовича задовольнити частково.
Рішення  Корольовського районного суду м. Житомира від 06 листопада 2023 року змінити в частині відмови в задоволенні  позовних вимог  про  визнання дискримінацією протиправну відмову задовольнити заяву ОСОБА_1  про переведення на дистанційну форму роботи, визнання дискримінацією незаконне видання наказу №122-к/тр від 29 серпня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1  з 30 серпня 2022 року, визнання незаконним та скасування пункту 2 наказу №225/к/тр від 12 грудня 2022 року, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 25 січня 2024 року.

Головуючий

Судді