ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" березня 2024 р.           Справа№ 910/2895/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Косик С.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2023, повний текст якого складено та підписано 26.10.2023 
у справі №910/2895/23 (суддя Літвінова М.Є.)
за позовом Акціонерного товариства "ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" 
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" 
про стягнення 39 270,48 грн 
В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог 

24.02.2023 Акціонерне товариство "Запорізький завод феросплавів" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 39 270,48 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок втрати перевізником частини вантажу під час здійснення перевезення йому були завдані збитки, що рівні вартості недоотриманого вантажу за вирахуванням норми недостачі (норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто), у зв`язку з чим відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу вартість недостачі вантажу у сумі 39  270,48 грн.

Доводи та заперечення відповідача 

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що насправді мало місце просипання дрібних часточок вантажу під час руху вагону через невжиття відправником необхідних заходів, спрямованих на запобігання втраті вантажу на шляху прямування. А тому, відповідач стверджує про відсутність своєї вини у виникненні недостачі вантажу, та відповідно відсутність обов`язку з відшкодування спірної суми фактичних збитків.  

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що саме вантажовідправником не було вжито всіх заходів щодо запобігання видуванню або просипанню вантажу, неякісно підготовлено вагон перед навантаженням, що спровокувало наявність епізодичної течі вантажу під час перевезення, а позивачем не доведено вини АТ «Укрзалізниця» у неналежному виконанні договірних зобов`язань по договору перевезення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів 

Не погоджуючись з цим рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
А саме апелянт посилається на те, що:
- відповідач прийняв вантаж до перевезення у спірних вагонах без будь-яких зауважень до їх технічного стану, що свідчить про вжиття вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу під час його перевезення, як це передбачено вимогами Статуту;
- відповідач не скористався передбаченим Статутом правом перевірити масу вантажу у спірних вагонах при їх прийнятті до перевезення або під час слідування вантажу до станції призначення; 
- відповідачем не було надано жодних доказів, які б спростовували факт виникнення нестачі вантажу з незалежних від нього причин; письмових зауважень щодо непридатності вагону для перевезення вантажу не надано.

Доводи та заперечення відповідача 

У своєму відзиві на апеляційну скаргу відповідач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін посилаючись на те, що:
- вантажовідправником не було вжито всіх заходів щодо запобігання видуванню або просипанню вантажу, неякісно підготовлено вагон перед навантаженням, що спровокувало наявність епізодичної течі вантажу при динамічному навантаженні під час перевезення;
- відповідачем було повідомлено, що зазначена недостача виникла не з вини залізниці (лист від 30.09.2022 №ЦМЮ-16/357); вантаж було завантажено засобами вантажовідправника без участі залізниці;  
- кількість, маса і стан вантажу залізницею не перевірялась та не підтверджувалась, а доказів протилежного матеріали справи не містять; 
- судом першої інстанції повно та всебічно досліджено всі обставини справи та докази, які в ній містяться, тому рішення суду є правомірним та законним. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги  по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 21.11.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2023 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2895/23 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/2895/23. Копію ухвали надіслано суду першої інстанції.               
07.12.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 апеляційну скаргу залишено без руху, оскільки її подано з пропуском строку. Роз`яснено скаржнику, що протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали останній має право усунути     недоліки зазначені у її мотивувальній частині, надавши суду відповідні докази.
21.12.2023 до суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків та додано клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2023 поновлено Акціонерному товариству "ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2023 у справі     №910/2895/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2023 у справі №910/2895/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 12.02.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 05.02.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 05.02.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою. 
Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема на 04.03.2024.

Явка представників учасників справи

Представник відповідача в судовому засіданні 04.03.2024 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.   
Представник позивача (апелянта) в судове засідання 04.03.2024 не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином в «Електронному кабінеті».  
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.   
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.   

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції   

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1 ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.  
           
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
 
19.02.2021 року між АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИВСТВОМ «ЗАПОРІЗЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ» (далі - Покупець) та WENGA SP. Z O.O. (далі - Продавець) укладено Контракт № 19022021 ZFZ/W  (далі - Контракт), відповідно до п. 1.1. якого, Продавець зобов`язується продати, а Покупець прийняти та оплатити коксову та вугільну продукцію (далі - Товар).
Відповідно до пункту 2.1. Контракту, поставка повинна бути здійснена на умовах, що вказані в Специфікації до Контракту. Товар поставляється в технічно справних вагонах, навалом, у вологому стані. Товар повинен бути належним чином маркерований.
До Контракту Сторонами було укладено Специфікацію № 9 від 30.07.2021 (далі - Специфікація), згідно якої, Продавець поставляє Товар, а саме: «Уголь фракции 16,5 31,5 мм»; у кількості 3 300,00 (±10%) мт, на суму 328 350,00 USD +/-10%, на умовах поставки DAP станція Ізов/Хрубешов, в період липень - серпень 2021 року, вантажовідправником TREEDEN GROUP SP.Z.O.O. UL.WOLSKA 11; 20-411 LUBLIN (Польша).
Ha виконання умов Специфікації, по залізничній накладній №01602 вантажовідправника TREEDEN GROUP SP.Z.O.O. UL.WOLSKA 11; 20-411 LUBLIN (Польша) прибув товар «Уголь фракции 16,5 - 31,5 мм» зі станції відправлення ZAMOSC BORTATYCZE (Польща) на станцію Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці (Україна).
02.09.2021 згідно пункту 3.3 Інструкції про взаємодію посадових осіб митних органів, що здійснюють митні процедури з товарами (вантажами), переміщуваними залізничними вантажними поїздами, і працівників залізниць України, затвердженої  Наказом Державної митної служби України, Міністерства транспорту та зв`язку України від 18.09.2008 №1019/1143, Волинською митницею Державної фіскальної служби було здійснено прикордонно-митний контроль вагону № 65364036 у рухомому складі № 2471, водночас зауважень до кількості вантажу, що ввозиться, не було.  
05.09.2021 зазначений вагон прибув та був виданий вантажоотримувачу - AT «Запорізький завод феросплавів» відповідно до п. 2 § 4 ст. 26 та п.3 §4 ст. 29 Угоди про міжнародне вантажне залізничне сполучення (далі по тексту - УМВС) зі складання комерційного акту №460005/1446 від 07.09.2021, в якому зафіксовано ознаки нестачі вантажу, що перевозиться. 
У даному комерційному акті зазначається, що у вагоні №65364036 не щільне прилягання кришок 1, 3 люків ліворуч до армірувальних листів повздовжньої та поперечної балок. Зазори довжиною по 80 см, шириною по 2 см. На деталях вагону сліди просипу вантажу, що перевозиться. По станції зазори ззовні закладені паклею та ганчір`ям. Двері суцільнометалеві, люка закриті, течі вантажу немає.  
АТ «ЗФЗ», відповідно до умов Контракту було здійснено оплату за Товар згідно платіжного дорученням № 372662 від 04.10.2021 року.  
Позивач вказує, що у зв`язку з несхоронним перевезенням на території України вантажу, перевізником - Акціонерним товариством «УКРЗАЛІЗНИЦЯ» було завдано АТ «ЗФЗ»    збитки у розмірі 39 270,48 грн, що розраховано з урахуванням норми відповідно до Правил перевезення вантажів. 
01.02.2022 Позивачем на адресу Відповідача було направлено претензію за вих. №18-46 з вимогою відшкодувати завдані нестачею вантажу збитків у розмірі 39 270,48 грн.
Листом за № ЦМ-Ю-16/357 від 30.09.2022 відповідач визнав її такою, що не підлягає оплаті, аргументуючи тим, що вантажовідправник здійснив навантаження у вагон, який мав конструктивні зазори.
Позивач зазначає, що внаслідок втрати перевізником частини вантажу під час здійснення перевезення йому були завдані збитки, що рівні вартості недоотриманого вантажу за вирахуванням норми недостачі (норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто), у зв`язку з чим відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу вартість недостачі вантажу у сумі 39 270,48 грн.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення. Загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Відповідно до ч. 1 ст. 313 ГК України перевізник зобов`язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами. Якщо строк доставки вантажів у зазначеному порядку не встановлено, сторони мають право встановити цей строк у договорі.
Згідно із ч. 5 ст. 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 4 ст. 1 Статуту залізниць України  перевезення залізницями вантажів, пасажирів, багажу і вантажобагажу у міжнародному сполученні здійснюється відповідно до угод про залізничні міжнародні сполучення.
Враховуючи вимоги Закону України «Про приєднання України до Протоколу від 3 червня 1999 року, що стосується змін Конвенції про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) від 9 травня 1980 року» та те що, Україна приєдналась 05.06.1992 до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення від 01.11.1951 при вирішенні спорів, пов`язаних з перевезенням вантажів у міжнародному залізничному сполученні, слід застосовувати приписи Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення та Конвенції про міжнародні залізничні перевезення.
Оскільки між позивачем, відповідачем та вантажовідправником виникли правовідносини з перевезення вантажу в міжнародному сполученні, вони врегульовуються Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення (надалі - УМВС).
Відповідно до § 1 ст.3 УМВС ця Угода встановлює єдині правові норми договору перевезення вантажу в прямому міжнародному залізничному сполученні і в прямому міжнародному залізнично-поромному сполученні.
За змістом $1, §3 ст.14 УМВС у відповідності з договором перевезення перевізник зобов`язується за плату перевезти ввірений йому відправником вантаж до станції призначення за маршрутом, узгодженим відправником і договірним перевізником, і видати його одержувачу. Укладення договору перевезення підтверджується накладною.
Відповідно до §1 ст.37 УМВС перевізник несе відповідальність перед відправником або отримувачем, випливаючу виключно із договору перевезення, в порядку і межах, встановлених цією Угодою.
Відповідно до §9 ст.39 УМВС у всіх випадках, на які розповсюджується дія даної Угоди, будь-яка претензія може бути пред`явлена перевізнику лише на умовах і в межах приписів даної Угоди.
Згідно з ст.47 УМВС позов може бути пред`явлено тільки після пред`явлення відповідної претензії і тільки до того перевізника, до якого була пред`явлена претензія. Право пред`явлення позову на підставі цієї Угоди належить тій особі, яка має право пред`явити претензію перевізнику.
Позов, у відповідності до §3 ст.47 УМВС, може бути пред`явлений, якщо перевізник не дав відповіді на претензію в строк, встановлений на розгляд претензії, або якщо протягом строку на розгляд претензії перевізник повідомив особі, яка звернулася із претензією, про відхилення претензії повністю або частково.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем була направлена претензія №18-46 від 01.02.2022 щодо недостачі вантажу - вугілля, який перевозився за накладною № 01602 Замость-Бортатиче (ПКП) Запоріжжя-Ліве (УЗ).
На зазначену претензію АТ «Укрзалізниця» направлена відповідь від 30.09.2022 №ЦМЮ-16/357, якою відмовлено у задоволенні претензії Позивача з огляду на наступне.
Службовим розслідуванням встановлено, що вагони у кількості 20 штук, серед яких знаходився вагон № 65364036, що перевозилися за накладною № 01602 було завантажено вугіллям на станції Замость Бортатиче (ПКП) засобами Вантажовідправника TREEDEN GROUP SP ZOО, про що зазначено у графі 20 залізничної накладної.
Відповідно до § 1, 3 ст.19 УМВС навантаження вантажу повинно здійснюватися в технічно справні, придатні для перевезення даного вантажу та очищені вагони.
Особа, яка здійснювала навантаження, несе відповідальність за визначення придатності вагонів для перевезення конкретного вантажу, дотримання технічних вимог по розміщенню та кріпленню вантажів у вагонах, а також за всі наслідки незадовільного навантаження.
Умови розміщення вантажів, які перевозяться навалом або насипом у напіввагонах встановлено Главою 14 Додатку 3 до УМВС «Технічні умови розміщення та кріплення вантажів», який є невід`ємною частиною УМВС.
Згідно «Підготовка вагону під навантаження» Глави 14 Додатку 3 до УМВС «Технічні умови розміщення та кріплення вантажів» конструктивні зазори кузову вагону, які можуть стати причиною втрати вантажу, мають бути закладеними з середини вагону. Спосіб закладення зазорів повинен забезпечувати збереження вагону, можливість відновлення початкового працездатного стану вагону після перевезення вантажу та не вносити зміни в конструкцію вагону.
В якості ущільнювачів зазорів повинні застосовуватись матеріали, не забруднюючі рухомий склад.
Згідно відповіді ООО «ПКП ЛХС» (Польська залізниця) від 23.08.2022 №WH3-771/2022/34 на лист АТ «Укрзалізниця» №ЦМУ-14/105 від 20.07.2022 стосовно претензії на суму 1216,89 доларів США на недостачу вугілля у вагоні № 65364036, який був відправлений за накладною УМВС №01602 за маршрутом Замосць Бортатіче ЛХС -Запоріжжя Ліве, ООО ПКП Металургійна Ширококолійна Дорога з головним управлінням в Замосці повідомило про те, що воно не несе відповідальності за недостачу товару.
У своїй відповіді ООО «ПКП ЛХС» повідомило, що по станції Замосць Бортатіче навантаження було проведено представником Вантажовідправника. Перед навантаженням представником Вантажовідправника вагони були оглянуті і прийняті без зауважень ООО «ПКП ЛХС», про що свідчать дані передавальній відомості Р- 25 зa № 25/000297/08/21.
ООО «ПКП ЛХС» не перевіряло масу відвантаженого товару при прийманні до перевезення, товар вугілля був обсипаний вапном.
При цьому, АТ «Укрзалізниця» передало вагон № 65364036 ООО «ПКП ЛХС» у завантаженому стані і після вивантаження вагон був поданий ООО «ПКП ЛХС» під навантаження вугілля вантажовідпраником, що засвідчується передавальною відомістю від 26.08.2021 за № 4929.
Тобто у порожньому стані перед навантаженням вугілля, що було пред`явлено до перевезення за накладною № 01602, вагон оглядався Вантажовідправником в межах ООО «ПКП ЛХС» і саме Вантажовідправник визначив вагон придатним для перевезення і прийняв його від ООО «ПКП ЛХС» за умови ущільнення зазорів перед навантаженням.
В той же час, ООО «ПКП ЛХС» зазначило, що у відповідності із ст. 19 § 3 УМВС особа, яка здійснює навантаження, несе відповідальність за встановлення придатності дотримання технічних вимог вагонів до перевезення конкретного вантажу, дотримання розміщенню вантажу і закріплення вантажу у вагонах, ИТЕ і АТС, а також за наслідки незадовільного навантаження.
Представник Вантажовідправника без зауважень прийняв вагон, який після навантаження товаром передав в той же день ООО «ПКП ЛХС» на підставі повідомлення про готовність вагонів до сдачі Р-27 № 25/00/319/08/21.
З цих підстав, посилаючись на погодження Вантажовідправником навантаження на умовах досягнутих домовленостей, а також з причини відсутності заперечень з боку Вантажовідправника до технічного стану вагону, ООО «ПКП ЛХС» не вбачає відповідальності Перевізника.
AT «Укрзалізниця» прийняло вантаж, який перевозився у вагоні № 65364036 за накладною №01602від ООО «ПКП ЛХС» 01.09.2021 по передавальній відомості № 4929.
На шляху прямування залізницями України вагон тричі зважувався на електронно-тензометричних вагах, що працюють в динаміці. За результатами цього зважування виявлено різницю ваги проти документу в бік зменшення, а саме:
- ст. Здолбунів Львівської залізниці при зважуванні на електронно-тензометричних вагах у вказаному вище вагоні було виявлено: брутто - 71 450 кг, нетто - 55010 кг, тара - 23 000 кг, що менше даних, зазначених в документі на 6 560кг.
Факт нестачі засвідчено Актом загальної форми №5017 від 03.09.2021.
-ст. Казатин II Південно-Західної залізниці виявлено при огляді вагона просипання вантажу. Просипання усунуто шляхом закладання зазорів драттям. Верх вагону не оглядався з зв`язку з контактною мережею.
Складено Акт загальної форми № 2564 від 03.09.2021.
- ст. П`ятихатки-Стикова Придніпровської залізниці у вагоні №65364036 встановлено брутто - 70 300 кг, що менше ваги проти перевізного документа на 7 710 кг.
При огляді поїзда на ст. П`ятихатки-Стикова за допомогою промислового телебачення та зовнішнім оглядом було виявлено: навантаження нерівномірне нижче бортів від 20 см до 1,1 м, вантаж маркований. Над 1 люком по центру вагона є поглиблення довжиною 1,8 м на всю ширину вагона, глибиною до підлоги вагона. Над 3-4 люками ліворуч поглиблення довжиною 1,0 м, шириною 1,8 м, глибиною 40 см. Над вказаними люками між армувальними листами та хребтовою і поперечною балками наявні зазори довжиною 10-30 см, шириною 2-3 см. Зазори мають закладання папером та ганчір`ям, зроблене раніше. На деталях вагона наявні сліди висипання вантажу. На момент огляду вагона висипання вантажу не було. Бездверний, люки щільно зачинені.
Складено Акт загальної форми № 11108 від 04.09.2021 (додається).
На станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці при огляді поїзда за допомогою промислового телебачення у вагоні №65364036 було виявлено наступне: вантаж слабо маркований, над 1-2 та 3-4 люками наявне поглиблення довжиною 150см на ширину вагона, глибиною 100 см, люки закриті, течі на момент огляду не було.
Складено Акт загальної форми № 33449 від 05.09.2021(додається).
На станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці при візуальному огляді навантаження нижче бортів 20 см, шапкоподібне, вантаж вагону було виявлено: маркований білим кольором, зліва по ходу наявне нещільне прилягання кришки 1, 3 люка до армованих листів поперечної балки і повздовжньої балки, зазори довжиною 80 см, шириною 2 см. На деталях вагона є сліди висипання вантажу, що перевозиться. Одне поглиблення над 1,2 люками розмірами довжиною 180 см, шириною 280 см, глибиною 180 см до дна вагону. Над 3-4 люками поглиблення довжиною 200, шириною 280см, глибиною 150-180см.
Складено Акт загальної форми № 45803 від 05.09.2021.
Відповідно до пункту 4.1.5 Службової інструкції до УМВС якщо втрата, пошкодження, нестача вантажу могли відбутися з причини пошкодження вагону, крім комерційного акту складається акт про технічний стан вагону у відповідності до національного законодавства держави в якій встановлено пошкодження вагону і додається до кожного екземпляру комерційного акту.
Таким чином акт про технічний стан вагону є невід`ємною частиною комерційного акту і засвідчує, що нестача сталася з причини не прилягання кришок 1, 3 люків до армувальних листів продольної та поперечної балок внаслідок чого утворилися зазори.
На підставі до вищезазначених вимог, складено Акт форми ГУ-106 «Про технічний стан вагону» №477 від 05.09.2021, у якому зазначено, що вагон у технічному відношенні справний, зліва по ходу наявне нещільне прилягання кришок 1, 3 люків до армованих листів поперечної і повздовжної балок, зазори довжиною по 80 см, шириною 2 см кожний. На деталях вагона сліди просипання вантажу, що перевозиться. По станції зазори закладені ганчір`ям, втрата вантажу можлива. Вантажовідправник зазори бачити міг, але заходів щодо запобігання втрати вантажу не прийняв.
Станцією Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці було проведено комісійне зважування даного вагону на електронних вагах Позивача та встановлено наступне.
За документом у вагоні № 65364036 тара 23    000 кг, нетто 55    010 кг. Фактично встановлено брутто - 64    680 кг, тара з документу - 23 000, маса нетто - 41    680 кг, що менше документу на 13    330 кг.
Складено Комерційний акт №460005/1446 від 07.09.2021.
Представник Позивача підписав Комерційний акт без зауважень та заперечень, і таким чином засвідчив всі викладені у ньому обставини і технічний стан вагону у тому числі.
Згідно з пунктом 4.2. Службової інструкції до УМВС інформацію про складений Акт форми ГУ-106 внесено до графи 12 Комерційного акту.
Результат комісійної перевірки вантажу та стану вагону в технічному відношенні, крім комерційного акту, засвідчено Актом про приймання продукції по кількості від 07.09.2021 № 105/21. Цей Акт №105/21 оформлено позивачем за участю незалежних представників громадськості.
Зазначеним Актом №105/21 також засвідчено наявність нещільного прилягання кришок 1, 3 люків до армованих листів до продольної та поперечної балки.
Відповідно до Акту №105/21, причиною недостачі стало порушення Технічних умов навантаження, а саме, Вантажовідправник не прийняв засобів для ущільнення зазорів не визначив придатність вагону для перевезення дрібної фракції, що не виключає втрату вантажу на шляху прямування, чим порушив приписи пункту 2 «Підготування вагону під навантаження» Глави 14 Додатку 3 до УМВС «Технічні умови розміщення та кріплення вантажів».
Згідно із п.5.2 розділу 5 Додатку 1 до УМВС визначено, що можливість перевезення на відкритому рухомому складі вантажу, який містить дрібні фракції, визначається відправником.
При перевезенні вантажу, який містить дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів, що запобігають просипанню вантажу через конструктивні зазори, видування дрібних часток вантажу під час руху поїзда, а також осипання вантажу у випадку навантаження його вище бортів вагону (з «шапкою»).
Розмір часток вантажу згідно з відомостями, зазначеними відправником у графі 15 накладної становив 16,5 - 31,5 мм.
Отже, просипання вантажу через нещільне прилягання люків підтверджено трьома різними документами: Комерційними актами, Актом про приймання продукції, Актом про невідповідність товарів відомостям зазначеним у документах, які були оформлені різними установами.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме вантажовідправником не було вжито всіх заходів щодо запобігання видуванню або просипанню вантажу, неякісно підготовлено вагон перед навантаженням, що спровокувало наявність епізодичної течі вантажу під час перевезення.
Доводи позивача про те, що Залізницею не зважувався вантаж у спірних вагонах при прийнятті їх до перевезення або під час слідування вантажу до станції призначення колегія відхиляє, оскільки згідно п.3.3. Інструкції про взаємодію посадових осіб митних органів, що здійснюють митні процедури в міжнародному залізничному сполученні, і працівників залізниць України зважування вантажу не передбачено. Посилання скаржника на положення Статуту залізниці в цій частині є безпідставними, оскільки правовідносини у цій справі виникли з перевезення вантажу в міжнародному сполученні та врегульовуються Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення. 
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, дублюють аргументи подані ним в ході розгляду справи у суді першої інстанції та зводяться до переоцінки обставин зазначених місцевим судом, яким надана належна правова оцінка.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги 

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.  
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.  

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2023 у справі №910/2895/23 залишити без змін. 
Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено та підписано, - 18.03.2024.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                О.О. Євсіков