КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
                                    
Апеляційне провадження                                            
№ 22-ц/824/536/2024
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
20 лютого 2024 року                                                                 місто Київ
                                                                                           справа №756/8561/19
                              
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.
                                  суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
                                 за участю секретаря судового засідання - Балкової А.С.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Шевчука А.В., повний текст рішення складено 27 вересня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб, третя особа: Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
   В С Т А Н О В И В:
В липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просила:  
скасувати наказ №37-к від 15 квітня 2019 року Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання про звільнення ОСОБА_1 ;
поновити її на посаді заступника директора Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання;
стягнути з Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати звільнення на день постановлення судового рішення.
В обґрунтування вимог посилалася на те, що вона впродовж 20 років працювала на різних посадах у Київському центрі соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання. При цьому, з 01 серпня 2012 року по 05 липня 2017 року на посаді директора, а з 05 липня 2017 року на посаді заступника директора.
Вказувала, що за весь час обіймаючи керівні посади, вона добросовісно та належним чином виконувала покладені на неї робочі обов'язки, щодо надання соціальних послуг особам похилого віку, інвалідам та іншим особам, які потребували постійного стороннього догляду і допомоги, не маючи працездатних родичів.
Зазначала, 30 січня 2019 року їй було повідомлено про впровадження змін в організації виробництва і праці, змін істотних умов праці, зокрема виведення з штатного розпису посади заступника директора, яку вона обіймала та введення посади заступника директора з технічних питань. Також зазначено, що кваліфікаційною вимогою до посади заступника директора з технічних питань є повна вища технічна освіта.
Посилалась на те, що їй було запропоновано переведення на посаду сторожа, підсобного працівника або молодшої медичної сестри (санітарки прибиральниці).
Вказувала, що вона відмовилась від переведення на запропоновані посади, обґрунтовуючи це тим, що вказані посади не є рівнозначними та не відповідають її досвіду і кваліфікації.
Зазначала, що у квітні місяці т.в.о. директора Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання ОСОБА_2 повідомив її про звільнення. При цьому, її не було ознайомлено з відповідним наказом про звільнення. Щодо ознайомлення з наказом та видачі трудової книжки останній пояснив, що всі документи були направлені їй засобами поштового зв`язку. Однак будь-яких доказів, які підтверджують факт відправки документів їй надано не було. 
Посилалась на те, що станом на час звернення до суду з позовом, документів, що стосуються звільнення та своєї трудової книжки вона не отримала.
Вказувала, що вона є найдосвідченішим працівником на підприємстві, а тому має переважне право на залишення на роботі.
Вважає, що її звільнення відбулося з порушенням п.3 ст.32, ст.ст.40, 42,         42-9, 49 КЗпП України, оскільки не було враховано її право на переважне залишення на роботі та не запропоновано їй всі наявні інші рівнозначні вакантні посади одночасно з попередженням про звільнення.
Протокольною ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року замінено відповідача Київський центр соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання на його правонаступника Київський міський центр комплексного обслуговування бездомних осіб.
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Т.в.о. директора Київського Центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання №37-к від 15 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , 15 квітня 2019 року з відмовою від переведення для продовження роботи у зв'язку з зміною істотних умов праці відповідно до п. 6 ст. 36 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора Київського Центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання з 15 квітня 2019 року або ж на аналогічній посаді у разі скорочення вказаної посади.
Стягнуто з Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб на користь ОСОБА_1 487394 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягнуто з Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб на користь держави 2684 грн. судового збору.
Частково не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач Київський міський центр комплексного обслуговування бездомних осіб подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення з відповідача на користь позивача 487394 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення.
На обґрунтування вимог посилався на те, що судом першої інстанції при обрахунку кількості днів вимушеного прогулу не враховано того факту, що починаючи з лютого 2022 року до дати ухвалення оскаржуваного рішення, відповідач не міг об'єктивно вплинути на строк самого розгляду справи судом першої інстанції.
Вказував, що судом першої інстанції не враховано того факту, що керівник, певні працівники та клієнти Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб перебували з 24 лютого 2024 року протягом 2 місяців під окупацією, що в свою чергу унеможливлювало вчинення ним будь-яких дій щодо розгляду вказаної цивільної справи.
04 січня 2024 року на адресу Київського апеляційного суду від представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання посилаючись на те, що доводи відповідача є необгрунтованими, зважаючи на поведінку відповідача, яка фактично сприяла збільшенню розміру середнього заробітку, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду позивач та її представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач Київський міський центр комплексного обслуговування бездомних осіб та третя особа Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), яка змінила назву на Департамент соціальної та ветеранської політики виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Від представника третьої особи надійшло клопотання, в якому остання просила відкласти розгляд справи, у зв`язку з тим, що вона перебуватиме у розгляді справи №753/15245/22.
Колегія суддів відхиляє вказане клопотання, оскільки доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні надано не було. 
Крім того, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні питання щодо прав та обов`язків має право на справедливий і відкритий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, визначеним законом.
Виходячи з положень ст.13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність осіб, які не з`явилися в судове засідання на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та її представника, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст.367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року в частині задоволених вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України в апеляційному порядку не переглядається.
Таким чином, апеляційний суд переглядає рішення суду у даній справі  лише в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 487394 грн.
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи,   ОСОБА_1  працювала на різних посадах у Київському центрі соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання, при цьому, з 01 серпня 2012 року по 05липня 2017 року на посаді директора, а з 05 липня 2017 року на посаді заступника директора.
Відповідно долиста Головного управління Держпраці у Київській області від 25 березня 2021 року за результатами перевірки скарги на предмет дотримання Київським центром соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, перетвореного (реорганізованого) в Київський МЦКОБО законодавства про працю підтверджено, що ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання наказом №37-к від 15квітня 2019 року на підставі п.6 ст.36 КЗпП України.
Судом першої інстанції було встановлено, що з огляду на допущені адміністрацією Київського центру соціальної адаптації престарілих, інвалідів та інших осіб, що не мають постійного місця проживання порушення при звільненні  ОСОБА_1 , остання має бути поновлена на займаній посаді або ж на аналогічній посаді у разі її скорочення.
Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 487394 грн. суд першої інстанції застосовуючи Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, виходив з наступного розрахунку:
10317,56 грн.+ 7650,83 грн. (заробітна плата за грудень 2018 рокута січень 2019 року) : 20+21  (кількість робочих днів за 2 місяці) =438,25грн. (середньоденна заробітна плата) *1112(кількість робочих днів за час вимушеного прогулу за період з 15 квітня 2019 року по 11вересня 2023 року).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного. 
Відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.
У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі  №6-511цс16 зроблено правовий висновок, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Такий висновок підтверджений і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16, яка не вбачала підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16.
У постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №234/15372/17  вказано, що оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з'являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим. Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб'єктів при виконанні своїх юридичних обов'язків і здійсненні своїх суб'єктивних прав. У суб'єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб'єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов'язків. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб. Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право, що, на переконання судової колегії, і мало місце у цій справі. Як встановлено вище, за клопотанням представника позивача зупинено провадження у цій справі, проте останній не повідомив суд вчасно про усунення обставин, що викликали зупинення. На підставі викладеного, колегія суддів погоджується зі висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період більше одного року, оскільки розгляд справи тривав більше одного року з вини позивача.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19, середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Згідно з частинами першою-четвертою статті 12, частинами першою п'ятою, шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
При визначенні розміру середнього заробітку, суд першої інстанції вірно взяв до уваги дані, які зазначені в Індивідуальних відомостях про застраховану особу  ОСОБА_1 (Форма ОК-7), виданих Пенсійним фондом України, за останні 2 календарні місяці роботи, у яких виплачувалась заробітна плата (грудень 2018 року, січень 2019 року).
Інших доказів  нарахування заробітної плати  за останні  два календарні  місяці, що передували звільненню позивача з роботи, суду першої інстанції надано не було.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього  заробітку  за  весь час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при обрахунку кількості днів вимушеного прогулу не враховано того факту, що: починаючи з лютого 2022 року до дати ухвалення оскаржуваного рішення, відповідач не міг об'єктивно вплинути на строк самого розгляду справи судом першої інстанції; керівник, певні працівники та клієнти Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб перебували з 24 лютого 2024 року протягом 2 місяців під окупацією, що в свою чергу унеможливлювало вчинення ним будь-яких дій щодо розгляду вказаної цивільної справи, колегія суддів відхиляє, виходячи з наступного.
З 24 лютого 2022 року відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану. Безумовно, що стан війни в Україні створює перешкоди для реалізаціїбудь-яких прав. Однак сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не може бути підставою для зменшення відповідальностіроботодавця щодо виплати незаконного звільненому працівнику середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як вбачається з матеріалів справи тривалий розгляд справи був зумовлений, в тому числі, і поведінкою відповідача, оскільки останній неодноразово не з'являвся в судові засідання, заявляв клопотання про відкладення розгляду справи.
При цьому, посилаючись на введення військового стану, відповідач не надав доказів на підтвердження того, що він не міг брати участь в розгляді справи та що були підстави для такої його процесуальної поведінки.
Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів, колегія  суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулує законним  і обґрунтованим, відповідає обставинам справи та положенням матеріального закону.
Отже, суд першої інстанції всебічно і об`єктивно  дослідив всі обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й постановив рішення, що відповідає вимогам закону, тому підстав для його скасування в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 487394 грн. колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу відповідача Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб - залишити без задоволення.
 
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 до Київського міського центру комплексного обслуговування бездомних осіб, третя особа: Департамент соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 487394 грн. - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 23 лютого 2024 року.
 
Головуючий:
 
Судді: