ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 303/1264/15-к
Провадження № 51-7473км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
виправданої                                                             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014070000000099, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки                м. Золотоноша Черкаської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Органом досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачувалася в тому, що вона, будучи слідчою СВ Мукачівського МВ ГУМВС в Закарпатській області під час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за фактом вчинення ним крадіжки, в період з січня по 10 лютого 2010 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, зловживаючи довірою, ввела ОСОБА_8 в оману, що виразилося в систематичних погрозах з боку ОСОБА_7 ініціювати обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та вирішити за матеріальну винагороду в майбутньому питання призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, увійшла у довіру до ОСОБА_8 , й останній на пропозицію ОСОБА_7 погодився на передачу їй грошових коштів у розмірі 800 доларів США.
В подальшому 10 лютого 2010 року слідча СВ Мукачівського МВ ГУМВС України в Закарпатській області ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що 02 лютого 2010 року нею закінчено досудове розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 , і 05 лютого 2010 року матеріали зазначеної кримінальної справи в порядку ст. 225 КПК України (1960 року) були скеровані до прокурати міста Мукачево; реалізовуючи свій корисливий мотив та умисел на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_8 , не маючи мети і реальної можливості виконати надану потерпілому обіцянку посприяти уникненню покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; скориставшись довірою ОСОБА_8 , шляхом обману, у приміщенні свого службового кабінету № НОМЕР_1, який розташований в адміністративній будівлі Мукачівського МВ ГУМВС України в Закарпатській області, за адресою                                   м. Мукачево, вул. Ярослава Мудрого, 8, близько 11:00 год. як службова особа одержала від ОСОБА_8 наперед обумовлену нею суму грошових коштів в розмірі 670 доларів США та 100 Євро, які станом на 10 лютого 2010 року за курсом НБУ становили 6 462 грн, після чого відразу була викрита працівниками СБУ в Закарпатській області на місці вчинення злочину.
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської  області від 26 лютого 2018 року  ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано через недоведеність наявності в її діях складу кримінального правопорушення.
Суд дійшов такого висновку на підставі дослідженого в судовому засіданні  протоколу усної заяви про злочин від 07 лютого 2010 року, згідно з якою ОСОБА_8 просив притягнути до відповідальності за вимагання у нього хабаря в розмірі 800 доларів США слідчого СВ Мукачівського МВ ГУМВСУ в Закарпатській області капітана міліції ОСОБА_7 за поверхневе розслідування щодо нього кримінальної справи, обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі; не внесення до обвинувального висновку обтяжуючих покарання обставин, а також вирішення в майбутньому питання з суддею про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, вказавши, що потерпілий не перебував з обвинуваченою у довірливих відносинах, й вона не вживали дій для обману.
Окрім того, суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої обману і зловживання довірою на підставі дослідженого в судовому засіданні протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів - здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням теле- та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів від 26.02.2010, відповідно до якого під час розмови ОСОБА_8 зі ОСОБА_7 остання отримала від нього кошти за вирішення певного питання, й при цьому сказала, що у випадку, якщо в неї нічого не вийде, вона отримані кошти поверне.
Також суд визнав недопустимими доказами протокол отримання грошових коштів від 10.02.2010, протокол вручення грошових коштів від 10.02.2010 та протокол вручення технічних засобів від 10.02.2010, оскільки слідчі дії проводилися за участю понятих, які проходили строкову службу у військовій контррозвідці й були співробітниками СБУ,  а тому відповідно до вимог ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року не мали права бути понятими.
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог КПК України,  просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд не дослідив докази, незважаючи на те, що при їх досліджені у суді першої інстанції були істотно порушені вимоги КПК України.
Вказує, що прокурором було надано належні та допустимі докази, які доводять вину обвинуваченої у шахрайстві, зокрема протокол усної заяви про злочин від 07 лютого 2010 року, згідно з якою ОСОБА_8 просив притягнути до відповідальності ОСОБА_7 за вимагання у нього хабаря; довідку-меморандуму за результатом прослуховування аудіозапису розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ; аудіо-відео запис на інформаційному носії оптичному диску, де чітко вбачаються гроші та їх передача у кабінеті ОСОБА_9 ; вилучені грошові кошти під час  огляду місця події.
Зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги  прокурора щодо передчасного висновку місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколу отримання грошових коштів, протоколу вручення грошових коштів та протоколу вручення технічних засобів.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора щодо безпосереднього допиту свідків ОСОБА_8 ,  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , останні двоє з яких були понятими при проведені указаних слідчих дій, а також у досліджені письмових доказів.
Також стверджує, що судом апеляційної інстанції не перевірено і не проаналізовано всі доводи апеляційної скарги прокурора; в ухвалі апеляційного суду не зазначено мотивів, з яких суд виходив при відхиленні доводів апеляційної скарги прокурора; суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.  
У запереченні виправдана  ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурор залишити без задоволення, а оскаржувана ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
Виправдана заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, цих законодавчих вимог апеляційний суд дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи                   ОСОБА_6 , суд першої інстанції виходив з того, що в її діях не доведено наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. 
Суд дійшов такого висновку на підставі дослідженого в судовому засіданні  протоколу усної заяви про злочин від 07 лютого 2010 року, згідно з якою ОСОБА_8 просив притягнути до відповідальності за вимагання від нього хабаря в розмірі 800 доларів США слідчого СВ Мукачівського МВ ГУМВСУ в Закарпатській області капітана міліції ОСОБА_7 , оскільки потерпілий не перебував з обвинуваченою у довірливих відносинах, й вона не вживали жодних дій для обману.
Окрім того, суд дійшов висновку щодо відсутності в діях обвинуваченої обману та зловживання довірою на підставі дослідженого в судовому засіданні протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів - здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням теле- та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів від 26.02.2010,  відповідно до якого під час розмови ОСОБА_8 зі ОСОБА_7 остання отримала від нього кошти за вирішення певного питання, й при цьому сказала, що у випадку, якщо в неї нічого не вийде, вона отримані кошти поверне.
При цьому суд визнав недопустимими доказами протокол отримання грошових коштів від 10.02.2010, протокол вручення грошових коштів від 10.02.2010 та протокол вручення технічних засобів від 10.02.2010, оскільки слідчі дії проводилися за участю понятих, які проходили строкову службу у військовій контррозвідці й були співробітниками СБУ,  а тому відповідно до вимог ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року не мали права бути понятими.
Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;  суд дійшов безпідставного висновку про недоведеність наявності в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, оскільки в матеріалах кримінального провадження достатньо доказів, яким суд не надав належної оцінки. 
Зокрема, прокурор в поданій апеляційній скарзі посилався на дані указаного вище протоколу усної заяви про злочин від 07 лютого 2010 року; вказував, що факт отримання коштів обвинуваченою шляхом обману та зловживання довірою підтверджується протоколом про результати проведення оперативно-технічних заходів - здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням теле- та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів від 26.02.201, даними протоколу огляду місця події від 10.02.2010 з відеозаписом й фототаблицею до нього, а також даними висновку криміналістичної експертизи хімічних речовин від 23.02.2010 № 637.
Крім цього, прокурор зазначав про необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколу отримання грошових коштів від 10.02.2010, протоколу вручення грошових коштів від 10.02.2010 та протоколу вручення технічних засобів від 10.02.2010 у зв`язку із залученням понятих в порушення вимог ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року. 
На підставі цього прокурор просив, скасувавши вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, й призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, звільнивши її на підставі положень ст.49 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. 
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі просив суд повторно дослідити окремі письмові докази, а в судовому засіданні просив допитати свідків ОСОБА_8 ,                    ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Суд апеляційної інстанції, погодився із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. 
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд послався на показання виправданої, яка свою вину у вчиненні нею шахрайства не визнала, вказувала, що з ОСОБА_8 обговорювали суму за послуги захисника, оскільки пожаліла його та хотіла допомогти знайти захисника. Орієнтовна сума складала 1000 доларів США. При цьому про вирішення питання щодо міри покарання вони не говорили. 
10 лютого 2010 року до її службового кабінету зайшов ОСОБА_8 та сказав, що в нього є гроші для захисника, показав їх, назвав суму та вийшов. Після цього відразу до її службового кабінету працівники СБУ провели її затримання, а потім зайшов слідчий з понятими та почали проводити огляд кабінету, де на робочому столі були знайдені помічені гроші.
Також апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченої обману та зловживання довірою, оскільки з дослідженої у суді першої інстанції протоколу усної заяви про злочин від 07 лютого 2010 року вбачається, що ОСОБА_8 просив притягнути до відповідальності за вимагання у нього хабаря в розмірі 800 доларів США слідчим СВ Мукачівського МВ ГУМВСУ в Закарпатській області капітаном міліції ОСОБА_7 , і ця заява свідчить, що потерпілий не перебував з обвинуваченою у довірливих відносинах, вона його не обманювала, а вимагала у ОСОБА_8 гроші.
Окрім того, суд апеляційної інстанції погодився із висновкам суду першої інстанції, що з дослідженого в судовому засіданні протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів - здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням теле- та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів від 26.02.2010 не вбачається в діях обвинуваченої шахрайства, оскільки під час розмови ОСОБА_8 зі                  ОСОБА_7 остання отримала від нього кошти за вирішення певного питання й при цьому сказала, що у випадку, якщо в неї нічого не вийде, вона отримані кошти повертає.
Апеляційний суд також погодився із висновком суду першої інстанції, що запис розмови з диктофону, який надав ОСОБА_8 щодо спілкування між ним та ОСОБА_7 05.02.2010, який був ним зроблений з власної ініціативи, не доводить, що в діях ОСОБА_6 є склад інкримінованого злочину, оскільки в судовому засіданні диктофон не оглядався; запис, який містився на ньому, не досліджувався, а довідка меморандум від 07.02.2010 року, згідно з якою зафіксовано розмову між заявником ОСОБА_8 та об`єктом ОСОБА_7 , не відповідає вимогам КПК України. 
Крім цього, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу отримання грошових коштів від 10.02.2010, протоколу вручення грошових коштів від 10.02.2010 та протоколу вручення технічних засобів від 10.02.2010, виходив з положень ст. 19 Закону України «Про Службу безпеку України», й указав, що свідки ОСОБА_11 та  ОСОБА_10 як солдати строкової служби військової контррозвідки були співробітниками Служби безпеки України, а тому відповідно до вимог ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року, яка діяла станом на 2010 рік, не могли брати участь при проведенні слідчих дій як поняті. 
При цьому в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та  ОСОБА_10 підтвердили, що вони в 2010 році проходили сорокову військову службу в контррозвідці у                                     АДРЕСА_1 , це є підрозділом СБУ, й за запрошенням працівників СБУ за дорученням свого керівника вони були понятими при проведенні слідчих дій.  
Колегія суддів касаційного суду не вбачає достатніх підстав для скасування оскарженого рішення апеляційного суду з урахуванням наступного. 
Відповідно до змісту п. 8 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. 
Відповідно до положень ст. 127 КПК України 1960 року у редакції, чинній на час вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій, при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред`явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна обов`язкова присутність не менше двох понятих. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 101 КПК України 1960 року у тій же редакції, органом дізнання є орган безпеки у справах, віднесених законом до їх відання. 
Відповідно до положень ст. 9 Закону України «Про службу безпеки України» № 2229-XII від 25 березня 1992 року у редакції, чинній на час вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій, систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України. 
Відповідно до положень  ст. 19 цього ж Закону у тій же редакції, кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. 
Враховуючи це, судами першої та апеляційної інстанції цілком обґрунтовано були визнані недопустимими доказами дані протоколу отримання грошових коштів від 10.02.2010, протоколу вручення грошових коштів від 10.02.2010 та протоколу вручення технічних засобів від 10.02.2010 (т. 3 а.с. 10-19).
При цьому необхідно взяти до уваги, що ОСОБА_11 та  ОСОБА_10 були понятими також й при огляді місця події в приміщенні службового кабінету слідчого 10 лютого 2010 року (т. 3 а.с. 20-32), в ході якого, крім іншого, були вилучені указані вище грошові кошти, а саме 670 доларів США та 100 Євро. 
Крім цього, необхідно звернути увагу на те, що за змістом протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів - здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням теле- та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів від 26.02.2010, відповідно до якого під час розмови ОСОБА_8 зі ОСОБА_7 остання отримала від нього кошти за вирішення певного питання, зазначено, що цей захід здійснюється на підставі постанови Голови апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_12 від 08 лютого 2010 року № 0067. Додатком до цього протоколу є DVD+Rдиск № 14/372 із записом оперативно-розшукових заходів (т. 3 а.с. 37-41).  
Указана постанова голови суду у матеріалах провадження відсутня. Натомість є лист від 26 грудня 2017 року № 26394/РСО/17 за підписом Голови Апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_13 про те, що дозвіл на такий оперативно-технічний захід надавався (т.2 а.с. 25).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року  № 13-37кс18 вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження  № 13-43кс19) Велика Палати Верховного суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові від 16 січня 2019 року, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні.
Тобто належне відкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, має на меті забезпечити можливість стороні захисту перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при їх проведенні.
Колегія суддів касаційного суду вбачає указану вище правову позицію цілком релевантною до зазначених вище правовідносин, не дивлячись на те, що вона стосується аспектів допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій за положеннями КПК України 2012 року, а в цьому провадженні мова йде про оперативно-технічні заходи, проведені відповідно до положень КПК України 1960 року, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та інших нормативних актів, адже суть цієї позиції полягає в необхідності ознайомлення сторони захисту зі змістом документу, яким був наданий дозвіл на певне втручання в права людини. 
Стосовно ж доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження окремих доказів, колегія суддів враховує, що іншої оцінки окремим доказам порівняно з їх оцінкою, наданою місцевим судом, апеляційним судом надано не було, тому зазначена відмова не може вважати порушенням вимог КПК України.  
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора і надав на них належні відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Під час розгляду кримінального провадження в межах поданої касаційної скарги істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Керуючись положеннями ст. ст. 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                            ОСОБА_3