П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
20 листопада 2023 року                                                                             м. Київ
 
Справа №757/31504/22-п
Апеляційне провадження №33/824/3743/2023
 
Київський апеляційний суд в складі судді Соколової В.В., за участі секретаря Федорчук Я.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року за матеріалами, які надійшли з Ради адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України про притягнення в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 , працюючої за адресою: м. Київ, вул. Городецького,13, до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП, 
 
В С Т А Н О В И В
 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00123 від 31 жовтня 2022 року, складеного членом Ради адвокатів Київської області Лішневським Іллею Георгійовичем, про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке виразилось в тому, що вона виконуючи обов'язки в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, діючи всупереч вимогам ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом від 06 вересня 2022 року №76456/100863-33-22/20.1 за її підписом безпідставно відмовила в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1, мотивуючи її відсутністю витягу з договору про надання правової допомоги з клієнтом. 
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - закрито у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Закриваючи справу про адміністративне правопорушення суд першої інстанції виходив з того, що в. о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  ОСОБА_2 діяла в межах повноважень та закону, яким урегульовано діяльність виконавчої служби в рамках виконання рішення, з огляду на імперативність ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» в частині обов'язковості надання адвокатом на підтвердження представництва ордера та витягу з договору, засвідченого підписами сторін договору, оскільки адвокат ОСОБА_1 звертався із адвокатським запитом як представник АТ «Укрзалізниця», яка є стороною виконавчого провадження.
 
Не погодився із вказаною постановою адвокат ОСОБА_1, ним подана апеляційна скарга, яка містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Клопотання мотивовано тим, що повний текст оскаржуваної постанови апелянту не було вручено у день її ухвалення, повний текст оскаржуваної постанови апелянтом було отримано 27 червня 2023 року через ЄДРСР. На підставі викладеного, просить поновити строк на апеляційне оскарження.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги Закону України «Про виконавче провадження» оскільки вказаний Закон регулює відносини, які виникають між суб`єктами права під час виконання судових рішень та рішень інших органів, натомість, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає спеціальні положення стосовно подачі адвокатського запиту, як професійного права адвоката, виокремленого ст. ст. 20,24 цього ж Закону. Відтак, судом першої інстанції не враховано перевагу застосування нормативного акту до конкретного випадку, а відтак є помилковим висновок про необхідність застосування до спірних правовідносин Закону України «Про виконавче провадження». Також ОСОБА_1 вказує на те, що звернення адвоката з адвокатським запитом не є реалізацією права та обов`язків адвоката як сторони виконавчого провадження відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», оскільки ним запитувалась інформація в Міністерстві юстиції України з метою надання правової допомоги АТ «Укрзалізниця» у справі про стягнення заборгованості.  Розгляд адвокатського запиту не передбачає реалізацію прав та обов`язків адвоката як представника сторони виконавчого провадження, а державним виконавцем під час розгляду адвокатського запита, не вживаються заходи примусового виконання рішення відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження». Зазначає, що на момент звернення з адвокатським запитом виконавче провадження було закінчено, а тому вказане унеможливлює подальшу реалізацію прав та обов`язків як сторони виконавчого провадження, що фактично виключає можливість застосування ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження».
Отже, ОСОБА_1 , як адвокат, шляхом направлення адвокатського запиту реалізував  надане йому Законом право на отримання інформації і окремо на отримання копії документів, які стосуються стану розгляду заяви АТ «Укрзалізниця»  про закінчення виконавчого провадження та повернення виконавчого збору, його звернення має назву «адвокатський запит» та містить посилання на ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка передбачає виключний перелік документів, які додаються до адвокатського запиту  і вказує про заборону вимагати інші документи.
Відтак, суд помилково виходив з того, що ОСОБА_2 керувалась вимогами ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» та помилково ототожнив звернення адвоката з адвокатським запитом  як дії сторони виконавчого провадження в якому боржником є АТ «Укрзалізниця».
На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким притягнути до адміністративної відповідальності в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2, що передбачена ч.5 сть 212-3 КУпАП.
 
В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просив її задовольнити.
Представник ОСОБА_2 - адвокат Олійник Л.А. заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила відмовити в її задоволенні.
 
Враховуючи те, що справа перебуває на стадії апеляційного перегляду, перш за все підлягає вирішенню питання про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою.
 
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно із ч.1 ст.269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Потерпілий має право знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, оскаржувати постанову по справі про адміністративне правопорушення..
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягується до адміністративної відповідальності вручається не пізніше, яка за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
З матеріалів справи вбачається, що потерпілий адвокат ОСОБА_1 повідомлявся про судове засідання призначене на 04 травня 2023 року шляхом направлення смс-повідомлення /а.с. 53/. Під час розгляду справи 04 травня 2023 року в суді першої інстанції ОСОБА_1 присутній не був. Копію оскаржуваної постанови сторонам у справі, згідно супровідного листа, було направлено 10 липня 2023 року, тобто після закінчення строків на апеляційне оскарження /а.с. 74/. Із апеляційною скаргою на оскаржувану постанову адвокат ОСОБА_1 звернувся 28 червня 2023 року направивши її засобами поштового зв`язку на адресу суду першої інстанції. 
За таких обстави, суд апеляційної інстанції, з метою додержання права на доступ до правосуддя, вважає за доцільне задовольнити клопотання та поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року.
 
Вирішуючи питання про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності апеляційний суд виходить з такого.
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Частиною 5 ст. 212-3 КУпАП передбачено відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.
У відповідності до п. 10 Розділу ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 за №512/5 повноваження представників сторін, які беруть участь у виконавчому провадженні, мають бути посвідчені, зокрема, ордером, до якого обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій; дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги або про надання правової допомоги.
Документи, що посвідчують повноваження представників, повинні бути оформлені відповідно до вимог чинного законодавства.
Оригінали документів, зазначених у цьому пункті, або належним чином засвідчені їх копії, долучаються до матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.
 
З матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_1 надає правничу (правову) допомогу АТ «Укрзалізниця» (ЄРДПОУ 40075815).
Діючи в інтересах АТ «Укрзалізниця» (ЄРДПОУ 40075815), 01 вересня 2022 року ОСОБА_1 звернувся з адвокатським запитом № 19/1 до Міністерства юстиції України для отримання інформації щодо стану розгляду заяви АТ «Укрзалізниця» від 18 лютого 2022 року про видачу подання про повернення коштів з держбюджету. З урахуванням відповіді на питання 1, просив надати копію документів, які свідчать про надання заявнику відповіді на порушене ним питання.
До запиту останнім було надано: належно завірену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №5302 від 28 вересня 2012 року; належно завірену копію ордеру серії АІ №1272958 від 01 вересня 2022 року; копію реєстру поданої до Міністерства юстиції України документації від 18 лютого 2022 року /а.с. 7/.
Як слідує із відповіді від 06 вересня 2022 року в. о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерсва юстиції України  ОСОБА_2,  вона повідомила адвоката та ОСОБА_1 про те, що сторони та представники мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження у прийомні дні на підставі письмової заяви, а також зауважено, що відповідно до ч.4 ст.16 Закону України «Про виконавче провадження» до ордера обов'язково додається витяг з договору про надання правової допомоги. Однак, в додатках відсутній  належним чином завірений витяг з договору. У зв`язку з чим, надати будь-яку інформацію  не виявляється можливим /а.с. 12,13/.
Підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00123 від 31 жовтня 2022 року, за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, відносно ОСОБА_2 стало те, що вона виконуючи обов`язки в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, діючи всупереч вимогам ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листом від 06 вересня 2022 року №76456/100863-33-22/20.1 безпідставно відмовила в наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1, мотивуючи її відсутністю витягу з договору про надання правової допомоги з клієнтом.
При винесенні оскаржуваної постанови про відмову в притягненні ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 тс. 212-3 КУпАП , суд першої інстанції виходив із того, що в. о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  ОСОБА_2 діяла в межах повноважень та закону, яким урегульовано діяльність виконавчої служби в рамках виконання рішення, з огляду на імперативність ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» в частині обов`язковості надання адвокатом на підтвердження представництва ордера та витягу з договору, засвідченого підписами сторін договору, оскільки адвокат ОСОБА_1 звертався із адвокатським запитом як представник АТ «Укрзалізниця», яка є стороною виконавчого провадження.
 
З наведених обставин справи вбачається, що до поданого адвокатом ОСОБА_1 адвокатського запиту було додано завірену копію свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, завірену копію ордеру про надання правової допомоги, про що зазначено в додатках до адвокатського запиту.
Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що адвокат ОСОБА_1 звернувся з адвокатським запитом в інтересах клієнта АТ «Укрзалізниця» в рамках виконавчого провадження, в якому АТ «Укрзалізниця» є боржником. Таким чином, звертаючись із запитом про надання йому інформації щодо стану розгляду заяви АТ «Укрзалізниця»  від 18 лютого 2022 року про видачу подання про повернення коштів з держбюджету та копій документів, які свідчать про надання заявнику відповіді на порушене ним питання тобто (матеріали які стосуються виконавчого провадження), адвокат виконував функції представника боржника у виконавчому провадженню, тобто між учасниками провадження склались правовідносини, що регулювались процедурою примусового стягнення, тому ОСОБА_2 правомірно застосовано норми ст.16 Закону України «Про виконавче провадження» та відмовлено у наданні інформації на адвокатський запит, оскільки, відповідно до вказаного закону повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, до якого обов'язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в даному випадку що в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  ОСОБА_2  правомірно керувалась нормами ст. 16 вказаного Закону України «Про виконавче провадження», оскільки адвокатом до ордера не було долучено витяг з договору, із зазначенням повноважень адвоката на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження.
Доводи ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на пріоритет положень ст. ст. 20,24 Закону України Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  на положеннями ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, виходить з такого.
Стаття  16 Закону України «Про виконавче провадження» є спеціальною нормою, яка врегульовує представництво сторін виконавчого провадження, зокрема повноваження адвоката як представника сторони виконавчого провадження, та визначає чіткий перелік документів, що мають додаватись до запиту адвоката.
Разом з тим нормами ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних ociб (за згодою таких фізичних осіб); представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами.
Тобто Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регулює відносини з подачі адвокатського запиту, як професійного права адвоката, визначеного п. 1 ст. 20 вказаного Закону.
В свою чергу, Закон України «Про виконавче провадження» регулює відносини з підтвердження повноважень адвоката, як представника сторони виконавчого провадження.
Аналізуючи норми вищезазначених законів слід дійти висновку, що однією із умов реалізації права адвоката як представника сторони виконавчого провадження є надання належним чином оформлених документів, які посвідчують повноваження адвоката як представника сторони виконавчого провадження, зокрема, договору або витягу з договору.
Разом з цим, у разі надходження до територіальних органів державної виконавчої служби запитів адвокатів щодо надання відповідної інформації не у межах здійснення виконавчого провадження, такі запити розглядаються у встановленому порядку та документи, що посвідчують повноваження адвоката як сторони виконавчого провадження не вимагаються.
В даному випадку адвокатом ОСОБА_1, як представником АТ «Укрзалізниця» подано адвокатський запит щодо надання інформації в рамках виконавчого провадження, а тому повноваження адвоката як представника сторони виконавчого провадження, мають підтверджуватись належним чином завіреними документами, зокрема, договором або витягом з договору.
А тому, пріоритет положень ст. ст. 20,24 Закону України Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  під час розгляду адвокатського запиту ОСОБА_1 в даному випадку не діє. 
Також судом апеляційної інстанції відхиляються доводи ОСОБА_1 про те, що виконавче провадження було закінчено, що унеможливлює  подальшу реалізація адвокатом його прав та обов`язків як сторони виконавчого провадження, оскільки запитувана адвокатом ОСОБА_1 інформація стосується виконавчого провадження ВП НОМЕР_1, зокрема, розгляду заяви АТ «Укрзалізниця» про закінчення виконавчого провадження та повернення виконавчого збору. 
За таких обставин, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином мотивованим, внаслідок чого постанова суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
 
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Печерського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню не підлягає.
 
Суддя:                                                                                                     Соколова В.В.