ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 941/1790/20 
провадження № 51-3879км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                              ОСОБА_5 ,
                                                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданого                                                    ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 62020100000001733, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Петрове Петрівського району Кіровоградської області, зареєстрованого там же ( АДРЕСА_1 ), жителя того АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів. 
Згідно з вироком суду органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само у проханні надати таку вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за таких обставин.
31 серпня 2020 року ОСОБА_8 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 12020125260000013 від 01 серпня 2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель.
Під час розмови ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області на вул. Дружби, 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, висунув  ОСОБА_8 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 грн, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.
Вважаючи дії ОСОБА_7 неправомірними, ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів із заявою щодо вимагання ОСОБА_7 коштів в розмірі 5000 грн.
10 вересня 2020 року ОСОБА_8 прибув до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, де передав ОСОБА_7 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 грн за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 12020125260000013 від 01 серпня 2020 року, поклавши на вимогу ОСОБА_7 кошти між сторінками Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
За вироком суду ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину. Своє рішення суд мотивував тим, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (далі - ТУ ДБР у м. Києві), здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000001733 з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, оскільки місцем вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться на вул. Дружби, буд. 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, а на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Миколаєві (далі - ТУ ДБР у м. Миколаєві). З огляду на зазначене, слідчий ТУ ДБР у м. Києві діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, а тому суд вважав це підставою для визнання всіх доказів, у тому числі й негласних слідчих дій, отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими. Крім того, обшук службового кабінету ОСОБА_7 проведено з порушенням порядку, встановленого ч. 3 ст. 233 КПК України, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, а тому всі докази, отримані за результатами проведення такої слідчої дії, є недопустимими. Також дозволи на проведення негласних слідчих дій, надані слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду, не відповідають правовій процедурі, визначеній у ст. 247 КПК України. ОСОБА_7 повідомлено про підозру не уповноваженою на те особою, а тому його не притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності належною процесуальною особою. Отже, надані суду у даному кримінальному провадженні допустимі докази не містять вагомих ознак, які вказували на одержання обвинуваченим неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , а так само у проханні надати ОСОБА_8 таку вигоду для нього за невчинення чи вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій з використанням службового становища.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 23 березня 2023 року вирок місцевого суду від 09 лютого 2022 рокущодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій про визнання матеріалів негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД) недопустимими доказами, прокурор зазначив таке. У рішеннях Верховного Суду, на які посилалися суди попередніх інстанцій, розглядалося питання про порушення правил територіальної підслідності, передбаченої ст. 218 КПК України,  проте Верховний Суд не визнав це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що усі відомості, отримані за результатом проведення НСРД, є допустимими доказами, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій про їх недопустимість - помилковими. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій послалися, зокрема, на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі № 627/927/19 (провадження № 51-3752км20), яка, на його думку, жодним чином не торкається питання територіальної підслідності.
Зазначає на протилежну практику Верховного Суду у питаннях порушення правил територіальної підслідності.
Не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 . Вважає, що зазначений обшук слідчий провів за наявності законних підстав.
У частині тверджень суду про відсутність протоколів вручення та вилучення спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю у ОСОБА_8 прокурор зауважує, що у протоколах вказано, що оперативна техніка використовувалася, а інформація про її характеристики, зважаючи на те, що це НСРД, не підлягає розголошенню.
Прокурор не погоджується з визнанням недопустимим доказом протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів. Вважає, що суди не надали доказів на підтвердження заінтересованості понятих у результатах кримінального провадження, а також їх залежність від працівників Державного бюро розслідувань (далі - ДБР). 
Не погоджується з тим, що апеляційний суд не досліджував протокол обшуку, ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку, протоколи про проведення НСРД, протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, отже, досліджував докази без сторін кримінального провадження та без проведення судового засідання.
Не погоджується з ухвалою колегії суддів Кропивницького апеляційного суду про відмову в задоволенні клопотання прокурора про відвід колегії суддів.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. 
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.
Виправданий ОСОБА_7 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду (відповідно до вимог ст. 438 КПК України) в касаційному порядку не підлягають.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Ухвала апеляційного суду -це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Крім того, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Відповідно ж до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані в ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив під час постановлення ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак указаних вимог закону у процесі розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не дотримався.
У касаційній скарзі прокурор зазначає, що усі відомості, отримані за результатом проведення НСРД, є допустимими доказами, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій про їх недопустимість - помилковими. Прокурор вважає, що у рішеннях Верховного Суду, на які посилалися суди попередніх інстанцій, розглядалося питання про порушення правил територіальної підслідності, передбаченої ст. 218 КПК України,  проте Верховний Суд не визнав це істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Колегія суддів Верховного Суду вважає ці доводи прокурора слушними.
Як убачається з вироку районного суду, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, суд обґрунтував своє рішення тим, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000001733 з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, зазначивши, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, а тому суд вважав це підставою для визнання всіх доказів, у тому числі й негласних слідчих дій, отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими доказами.
Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, у якій він, зокрема, не погодився із рішенням суду першої інстанції про  визнання доказів недопустимими у зв`язку з тим, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень.
Визнавши безпідставним довід прокурора про проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зазначив таке.
Згідно частини 4 статті 216 КПК України (в редакції станом на 03 липня 2018 року), досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (далі - ДБР).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцем вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться на вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон «Про ДБР») на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність ТУ ДБР у м. Миколаєві.
З наявного у матеріалах справи витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження № 62020100000001733 було внесено до ЄРДР 01 вересня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , як працівником правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, слідчим ТУ ДБР у м. Києві.
Постановою начальника Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Києві від 08 вересня 2020 року здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчим Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Києві.
Водночас, відповідно до ст. 9 Закону «Про ДБР» територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність лише на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.
При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про те, що протягом здійснення досудового розслідування, починаючи від моменту внесення відомостей до ЄРДР і завершуючи скеруванням обвинувального акту до суду, територіальна підслідність вказаного кримінального провадження відповідним компетентним прокурором, визначеним ст. 36 КПК України, за ТУ ДБР у м. Києві  не визначалась.
Апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що в матеріалах справи відсутня вмотивована постанова компетентного прокурора про зміну підслідності даного кримінального провадження з ТУ ДБР у м. Миколаєві, що поширює свою діяльність на територію Кіровоградської області, з підстав неефективності досудового розслідування з наведенням відповідного мотивування, до ТУ ДБР у м. Києві.
Апеляційний суд зробив висновок про те, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000001733 щодо ОСОБА_7 з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності. 
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із рішенням суду першої інстанції про те, що здійснення досудового розслідування,  не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими, залишив поза увагою правові позиції, зазначені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17. 
Відповідно до цього висновку Великої Палати Верховного Суду у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зауважила, що послідовність викладу в диспозиції ст. 2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження, дала підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, які законодавець визначив як пріоритетні, -захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду мають бути права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. На користь такого висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.
Велика Палата Верховного Суду констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «С» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім?ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
У кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
Таким чином, Кропивницький апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 , істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З огляду наявності вищезазначених істотних порушень кримінального процесуального закону, які потягли скасування рішення суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для перевірки інших доводів касаційної скарги прокурора (порушення кримінального процесуального закону при визнанні недопустимими доказами відомостей, що містяться в матеріалах НСРД, наявності правових підстав для проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , безпідставне визнання судами недопустимим доказом протоколу огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів, безпідставність рішення апеляційного суду про відмову в задоволенні клопотання прокурора про відвід колегії суддів).
З урахуванням зазначеного колегія суддів уважає, що вимоги касаційної скарги прокурора ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково, а ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити доводи, викладені у скарзі прокурора ОСОБА_6 , і залежно від установленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                ОСОБА_3