П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
28 лютого 2024 року                                                                                           м. Київ
         
Справа № 753/16535/22
Провадження: № 22-ц/824/2875/2024
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддів Верланова С. М., Нежури В. А.
секретар Сакалош Б. В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Неупокоєвої Наталії Костянтинівни в інтересах ОСОБА_1 ,
на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Колесника О. М.,
у справі за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, про розірвання шлюбу, визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком,
у с т а н о в и в:
 
В грудні 2022 року  ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що 21.07.2017 року він з відповідачкою уклали шлюб, від якого мають двох малолітніх синів - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . До 28.09.2022 року вони з обома дітьми разом проживали в квартирі АДРЕСА_1 . 28.09.2022 року ОСОБА_1 , залишивши своїх двох малолітніх дітей з батьком, забрала свої речі і виїхала у невідомому напрямку. З телефонних розмов, листування та відео повідомлень з номера абонента НОМЕР_1 , надісланих відповідачем за допомогою месенджера «Telegram», опублікованих в соціальній мережі «Instagram», вбачається, що ОСОБА_1 веде аморальний розпутний спосіб життя. Сторони проживають окремо, не ведуть спільне господарство, мають окремий бюджет один від одного, шлюб носить формальний характер. Зазначав, що з дня народження діти проживають разом батьками в квартирі АДРЕСА_1 . Після припинення шлюбних відносин між сторонами по справі вони залишились проживати разом з батьком. Вказане свідчить про формування у дітей прив`язаності до батька, оточення позивача та його родини є близьким дітям, вони звикли до цього оточення, помешкання, в якому проживають, де знаходяться їх речі, іграшки, влаштований їх побут. В свою чергу відповідач рідко бачиться з дітьми: один або два рази на тиждень і не більше двох годин за зустріч. У дітей відсутній психологічний (емоційний) зв`язок з матір`ю, яка ніде не працювала і не має на це бажання. Середньомісячний дохід позивача складає 20 000 грн., заборгованість за користування житлово-комунальними послугами відсутня, позитивно характеризується за місцем проживання, не судимий, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, хоча відповідач постійно провокує сварки, а потім викликає працівників поліції для складання адміністративних протоколів на позивача, які всі судом були закриті за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Саме він, позивач, піклується про здоров`я своїх дітей, забезпечує їх харчуванням, одягом, турбується за їх відпочинок, прогулянки, дозвілля. 
За викладених обставин, позивач просив суд розірвати шлюб між сторонами по справі та визначити місце проживання малолітніх дітей з батьком.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києвавід 19 жовтня 2023 року позовзадоволено.
Шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано.
Визначено місце проживання малолітніх дітей -  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Неупокоєва Н.К. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в позові в частині визначення місця проживання дітей з батьком.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що судом першої інстанції було порушено принцип змагальності сторін, передчасно закрито підготовче засідання до моменту подачі службою в справах дітей висновку щодо визначення місця проживання дітей. Вважає, що висновок Служби в справах дітей, згідно якого визначення місця проживання дітей з батьком є недоцільним, має бути врахований судом під час вирішення відповідних вимог позивача. Окрім того, судом було невірно оцінено докази, надані позивачем на підтвердження вимог, оскільки вони є суперечливими. В той же час, докази, які були надані відповідачкою разом із зустрічною позовною заявою були повернуті судом, у зв`язку з відмовою у поновленні строку на подачу такої заяви.  Зазначила й про те, що позов поданий до суду з метою уникнення мобілізації.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 01 грудня 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_2 зазначив, що суд першої інстанції вчиняв процесуальні дії в передбачений законом строк, а тому посилання скаржника на відповідні порушення вважав необґрунтованими. З приводу висновку Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації щодо недоцільності визначення місця проживання дітей з ним зауважив, що суд обґрунтовано не поклав його в основу рішення, що було відображено в його мотивувальній частині. Відмітив, що засідання служи у справах дітей носило суто формальний характер та докази, які були долучені ним до позовної заяви та направлені на адресу третьої особи, не досліджувались. Вказував, що відповідачка, піддаючи сумніву докази, надані при подачі позову, не надала відповідних доказів на їх спростування.  
В судовому засіданні ОСОБА_1 та адвокат Неупокоєва Н.К., яка діє  в її інтересах, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
ОСОБА_2 та адвокат Ратушний С.І., який діє  в інтересах позивача,  заперечували проти апеляційної скарги,  просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник органу опіки та піклування служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації в судове засідання  не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за його відсутності.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання дітей,  а тому в іншій частині позовних вимог  судом апеляційної інстанції не переглядається.
Вислухавши думку сторін та їх уповноважених представників, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. 
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 21.07.2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали між собою шлюб (а. с. 19). 
Від зареєстрованого шлюбу вони мають двох малолітніх дітей: синів - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. с. 20-21).
Після народження дітей вся родина проживала в квартирі АДРЕСА_1 .
Звересня 2022 року сторони проживають окремо, не ведуть спільне господарство, не підтримуютьшлюбних відносин, мають окремий бюджет для кожного.
Квартира АДРЕСА_1 належить на праві власності ОСОБА_2 (а. с. 22).
За відомостями електронного реєстру територіальної громади м. Києва позивач ОСОБА_2 є зареєстрованим в квартирі АДРЕСА_2 , а відповідачка ОСОБА_1 зареєстрована в квартирі АДРЕСА_3 (а. с. 82).
Згідно довідки ТОВ Управлінська компанія «Житло-сервіс» №81 від 8.12.2022 року, ОСОБА_2 заборгованості по сплаті за отримані послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкової території, теплопостачання щодо квартири АДРЕСА_1 немає (а. с. 23).
Згідно побутової характеристики ТОВ Управлінська компанія «Житло-сервіс» від 8.12.2022 року в період проживання ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_1 скарг від мешканців будинку на ОСОБА_2 не надходило (а. с. 24).
Згідно повідомлення Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району м. Києва», ОСОБА_2 укладена декларація з лікарем загальної практики-сімейної медицини КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району м. Києва» ОСОБА_5 , з приводу лікування порізів вен в період з 27.07.2017 року по 5.12.2022 року ОСОБА_2 не звертався (а. с. 25).
За змістом витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» позивач ОСОБА_2 на території України станом на 7.12.2022 року до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має, в розшуку не перебуває (а. с. 26).
З повідомлення Дарницького управління поліції Головного управління національної поліції в м. Києві від 18.12.2022 року згідно бази «Інформаційний портал Національної поліції України» ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.130; ст.176; ст.177; ст.178; ст.179 КУпАП не притягувався (а. с. 27).
У актах проведення оцінки рівня безпеки дітей від 13.10.2022 року зазначено, що ознаки домашнього насильства батька до дітей ОСОБА_3 і ОСОБА_4 відсутні, вбачаються ознаки психологічного тиску батьків дітей по відношенню один до одного (а. с. 29-35; 36-42).
За змістом акту №92 оцінки потреб сім`ї/особи від 27.10.2022 року, складеному Дарницьким районним в м. Києві центром соціальних служб, сім`я проживає в двохкімнатній квартирі, в квартирі чисто, охайно, діти мають свою окрему кімнату, яка облаштована всіма необхідними речами для розвитку дітей, зі слів ОСОБА_2 його дружина ОСОБА_1 разом з ними не проживає, дітьми займається він, а дружина інколи приходить до дітей в емоційно нестабільному стані (а. с. 43-51). Згідно висновку оцінки потреб сім`ї, додатку №1 до акту №92 оцінки потреб сім`ї/особи від 27.10.2022 року послуг центру соціальних служб ОСОБА_2 не потребує (а. с. 52-54).
Як вбачається з витягу особового рахунку ПАТ «Монобанк» про рух грошових коштів по картці клієнта ОСОБА_2 за період з 2.01.2022 року по 28.11.2022 року він щомісяця отримує дохід близько 20 000 грн. (а. с. 55-56; 57-76).
Згідно висновку служби у справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації від 27.06.2023 року №101-5323/02 з метою забезпечення прав та інтересів дітей Дарницька районна в м. Києві державна адміністрація визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_2 вважає за недоцільне ( а. с. 142-143).
Задовольняючи позовні вимоги про визначення місця проживання дітей з батьком, суд першої інстанції виходив із того, що батько дітей ОСОБА_2 має на праві власності двохкімнатну квартиру, в якій проживають спільно батько з обома синами, а також має право користування в іншій квартирі, має переважно більший щомісячний дохід ніж ОСОБА_1 , яка ніде не працює, діти мають всі умови для проживання, виховання та їх утримання, саме батько повністю займається утриманням, лікуванням дітей, створює їм умови їх розвитку, має достатній фінансовий стан та час для утримання дітей. При цьому, судом не було взято до уваги висновок служби у справах дітей у зв`язку із тим, що він не містить мотивувальної частини, здійснений без врахування будь-яких документів, які можливо були в наявності у комісії, а містить лише посилання на пояснення батьків на засіданні комісії, які за своїм змістом є протилежними і суперечливими.
Перевіряючи такі висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою та десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
За змістом статей 18, 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
У частині першій статті 160 СК України передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Відповідно до частин першої та другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна людина, яка законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на вільне пересування і свободу вибору місця проживання. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, які запроваджуються згідно з законом і необхідні в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, з метою підтримання громадського порядку, запобігання злочинам, для захисту здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших людей.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях стосовно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Окрім прав батьків стосовно дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі й на рівне виховання батьками. У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13 у справі «М. С. проти України» йдеться про визначення інтересів дитини, їх місця у взаємовідносинах між батьками. У згаданому рішенні ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.
Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й передусім повинні бути визначені інтереси дитини у разі існування спору щодо опіки на нею, а вже тільки потім - права її батьків.
Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновок органу опіки та піклування. Проте, найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання суду, яке має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці всіх обставин в їх сукупності, оскільки не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти стосунки або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Відповідно до статті 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Частинами першою-третьою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на норми, які регулюють спірні правовідносини, що виникли між сторонами, суд має з`ясувати, чи виконав позивач обов`язок доведення обставин, за яких проживання дітей з ним відповідатиме їх найкращим інтересам.
Звертаючись до суду із вимогами про визначення місця проживання дітей, ОСОБА_2 посилався на те, що з народження  діти проживають у його квартирі, і після припинення шлюбних відносин  з відповідачкою залишились проживати з ним. Дітей регулярно відвідують батьки позивача, дід з бабою. Вказане свідчить про формування у дітей прив`язаності до батька та його оточення, а також до помешкання, де  вони, діти, проживають. Також вказував на те, що має регулярний дохід  у розмірі 20 000 грн, натомість відповідачка не працює та жодного доходу не має. Крім того, відповідачка веде аморальний спосіб життя, вживає алкогольні напої та наркотичні речовини, провокує сварки. 
На обґрунтування своїх вимог  позивач надав суду копії побутової характеристики, довідку про несудимість, акти проведення оцінки рівня безпеки дітей, акту оцінки потреб сім`ї та USB- флеш-накопичувач, на якому знаходяться аудіо та відео файли.
Визначаючи місце проживання малолітніх дітей з батьком, суд першої інстанції виходив із того, щобатько дітей ОСОБА_2 має на праві власності двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , а також має право користування в іншій квартирі АДРЕСА_2 , має переважно більший щомісячний дохід ніж ОСОБА_1 , яка не працює, діти мають всі умови для проживання, виховання та їх утримання, саме батько повністю займається утриманням, лікуванням дітей, створює їм умови їх розвитку, має достатній фінансовий стан та час для утримання дітей.
Тобто, фактично  суд першої інстанції поклав в основу свого рішення матеріально-побутове забезпечення батька, яке має враховуватися, але не є визначальним у вирішенні питання про визначення місця проживання дитини.Такий підхід суперечить засадам сімейного законодавства України та обов`язковим у цій справі правилам міжнародних договорів.
У постанові Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 182/2037/17 вказано, що матеріально-побутове забезпечення батьків має враховуватися, але не є визначальним у вирішенні питання про визначення місця проживання дитини, оскільки судам перш за все слід брати до уваги інші критерії, зокрема, ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, у тому числі обов`язків із виховання дитини, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини та повинні виходити із якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Більш того, вказуючи на матеріальне забезпечення батька, суд першої інстанції не надав оцінки тій обставині, що відповідачка також забезпечена житлом і здатна забезпечити належні умови для виховання та розвитку дітей. Слід звернути увагу і на те, що висновки суду про отримання позивачем доходу у розмірі 20 000 грн є суперечливими,  оскільки суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 офіційно не працює. 
Посилаючись на те, що матір дітей - відповідачка веде аморальний спосіб життя, позивач надав суду  USB-флеш-накопичувач, на якому знаходяться аудіо та відео-файли.
Досліджуючи такі докази, суд першої інстанції встановив, що відповідачка ОСОБА_1 розповідає ОСОБА_2 про свої  особисті відносини з іншими чоловіками, просить позивача дати їй грошові кошти, розмова між колишнім подружжям супроводжується  нецензурною лайкою, в тому числі, в присутності дітей; з іншого файлу вбачається як відповідачка знаходиться в барі/кафе, і вживаючи пиво, просить у позивача кошти.
 Однак, вказані докази не можуть вважатись належними та допустимими доказами невиконання чи неналежного виконання ОСОБА_1 її батьківських обов`язків. Вказані докази лише підтверджують наявність у сторін конфлікту, який виник на тлі розлучення,  особистісних взаємних претензій та суперечок, які стосуються їх особистого життя. Існування між сторонами неприязних стосунків підтверджує і сам позивач у позові, вказуючи на неодноразове складення відносно нього протоколів про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. 
Окрім того, колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу батьків на неприпустимість агресії один до одного, на правильність своєї поведінки та контроль за своїми емоціями.
Згідно ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
При цьому, жодних обставин, які б створювали реальну небезпеку для життя та здоров`я дітей або обставин, що вказують на зміну обставин, які б суперечили інтересам дітей, позивачем не наведено та в рамках даної справи не встановлено. Не встановлено й протиправної поведінки матері у відношенні до малолітніх дітей. 
Позивачем не доведено належними доказами, що матір не здатна забезпечити нормальні умови проживання дітям, їх виховання і розвитку або ухилилась від виховання та утримання дітей, крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б підтверджували нестабільний психічний стан відповідачки та негативний вплив на розвиток і виховання дітей.
Також не може бути підставою для задоволення позову саме лише посилання позивача на формування у дітей прив`язаності до батька та його оточення, а також до помешкання, де проживають діти, оскільки, як вказав сам позивач, діти до вересня 2022 року проживали разом з обома батьками, і лише з цього часу мати почала проживати окремо. До суду із вказаним позовом ОСОБА_2 звернувся у грудні 2022 року, тобто, проживання дітей без матері є нетривалим та не може свідчити про розрив сімейних зв`язків з матір`ю. Більше того, сторонами не заперечується, що відповідачка відвідує дітей, піклується та турбується про них.
Слід вказати і на те, що, визначаючи місце проживання дитини з батьком, суд першої інстанції відхилив висновок органу опіки та піклування, відповідно до якого недоцільно визначати місце проживання малолітніх дітей за батьком. 
Суд першої інстанції вважав, що висновок не містить головної мети його складання: які умови створені в цій квартирі для проживання та розвитку дітей, характеристика та стан квартири, її складові, що є в наявності в квартирі для малолітніх дітей, чи є окрема кімната для них, чим вона наповнена, чи є місця для сну, дозвілля, харчування, наявність іграшок, книг, тощо. У висновку міститься опис пояснень батьків на засіданні комісії, які за своїм змістом є протилежними і суперечливими і без будь-яких посилань на документи, які можливо були в наявності у комісії. 
Колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів про визначення місця проживання дитини, обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Оскільки висновок органу опіки та піклування не є обов`язковим для суду (частини п`ята, шоста статті 19 СК України), такий висновок є доказом у справі, який підлягає дослідженню та оцінці судом у сукупності з іншими доказами. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
У висновку про визначення місця проживання дітей від 27.06.2023 року, встановлено, що діти ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з вересня 2022 року проживають з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_4 , де для проживання, розвитку та навчання дітей створено належні умови,  про що працівниками служби у справах дітей та сім`ї складено відповідний акт від 20.02.2023 року. З`ясовано, що батько не має постійного місця роботи, але має дохід для утримання та виховання дітей. Мати дітей, ОСОБА_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_5 . Питання щодо місця проживання дітей розглядалося на засіданнях комісії з питань захисту прав дітей 23.02.2023, 09.03.2023, 23.03.2023, 11.05.2023 та 25.05.2023 року за участю батьків дітей. Зазначено і про те, що родина ОСОБА_1 перебувала на контролі служби, оскільки мати неодноразово зверталася із заявами про вчинення батьком домашнього насильства. Врахувавши рекомендації комісії, з метою забезпечення прав та інтересів дітей орган опіки та піклування вважав за недоцільне визначати місце проживання дітей з батьком ОСОБА_2 .
Отже, висновок містить дослідження питання умов, які створені в квартирі батька дітей для проживання та розвитку дітей. Також з висновку вбачається, що розгляд питання про визначення місця проживання був тривалим, при цьому, комісією заслуховувались пояснення обох батьків.
Ураховуючи викладене, не можна вважати, що орган опіки та піклування формально підійшов до вирішення питання про визначення місця проживання дітей,  також не можна вважати, що складений висновок є необґрунтованим або таким, що суперечить інтересам дітей. 
Напроти вказаний висновок є обґрунтованим та таким, що узгоджується з іншими зібраними у справі доказами.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку  про те, що позивачем не доведено належними доказами той факт, що визначення проживання малолітніх дітей з ним відповідатиме якнайкращим інтересам його малолітніх дітей. 
При цьому, колегія суддів зауважує, що сім`я є цінною для розвитку дитини, і коли вона руйнується, батьки, які почали проживати окремо, мають віднайти способи захистити дитину і забезпечити те, що їй потрібно, щоб дитина зростала у благополучній атмосфері, повноцінно розвивалася та не зазнавала негативного впливу. Ситуація, в якій батьки не в змозі віднайти такі способи за взаємним погодженням, потребує втручання органів державної влади, зокрема, суду, з метою забезпечення належних стосунків між дитиною й батьками, які є фундаментальними для благополуччя дитини. Дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків. Дитина є найбільш вразливою стороною під час будь-яких сімейних конфліктів.
Як зазначено вище, вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема, обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. 
Однак, найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти шлюб, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
Отже, при вирішенні таких спорів суд має керуватися виключно інтересами дитини. Судам передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийнято рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.
Однак, суд першої інстанції, вирішивши спір, виходячи з матеріального забезпечення сторін, не врахував інтереси малолітніх дітей та їх вік (3 та 6 років), близьку емоційну прихильність як до матері, так і до батька, особливості фізичного розвитку, їх психологічний стан, права на гармонійний розвиток та належне виховання, не встановив яким чином фактичне проживання з батьком та розлучення з матір`ю може сприяти їх якнайкращим інтересам, або чи буде проживання малолітніх дітей з батьком мати більш позитивний вплив на дітей, або чи сприятиме це зростанню дітей в турботі та любові, в тому числі, материнській.
Більше того, відмовивши відповідачці у поновленні строку на подання зустрічної позовної заяви, суд першої інстанції не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому  розгляду справи, та фактично вирішив на спір лише на підставі поданих позивачем доказів.
Виходячи з принципу рівноправності сторін цивільного процесу, відповідач наділений правом користуватися процесуальними засобами захисту своїх прав, свобод та інтересів у суді під час розгляду справи. Одним із таких процесуальних засобів, є можливість відповідача звернутися до позивача із зустрічним позовом, який є самостійною вимогою відповідача до позивача, яка заявлена в процесі для спільного розгляду з первісним позовом. 
Відповідно до положень ст. 193 ЦПК України відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву, який приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову. У цьому разі розгляд вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом.
Статтею 196 ЦПК України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.
Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.
Положеннями статті 189 ЦПК України визначено, що завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
Підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи (частина перша статті 197 ЦПК України).
У відповідності до ст.197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд поряд з іншим:з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи; встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання.
Частиною другою статті 198 ЦПК України передбачено, що суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 223 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.
За змістом частини другої статті 223 ЦПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:
1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;
2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;
4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження;
5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.
Статтею 209 ЦПК України передбачено, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.
За нормами ст. 222 ЦПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені.
Відповідно до ч.1 ст.127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Матеріали справи свідчать, що провадження у справі судом першої інстанції було відкрито 09 січня 2023 року (а.с. 83).
28 лютого 2023 року суд першої інстанції  за участі позивача та його представника закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду (т. 1. а. с. 100).
08 березня 2023 року відповідачка через свого представника звернулась до суду із зустрічною позовною заявою та клопотанням про поновлення строку на її подання, в якому зазначила, що потребувала додаткового часу для пошуку адвоката та подальшого збору доказів для подання зустрічного позову (а. с. 17).
Як зазначено вище, предметом позову у даній справі є визначення місця проживання дітей.  Вирішення даного спірного питання  не тільки істотно впливає на розвиток дитини, а й визначатиме поведінку дорослої людини в майбутньому, тому суду необхідно виважено підходити до прийняття таких рішень.
Ураховуючи предмет позову та необхідність визначення найкращих інтересів дітей у ситуації спору, а вже тільки потім прав батьків, суд першої інстанції, не зважаючи на належне повідомлення відповідачки, мав обґрунтовані підстави для відкладення підготовчого засідання в межах встановлених процесуальних законом строків (60 днів) з метою з`ясування заперечень відповідачки проти позовних вимог, а також визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібранню відповідних доказів, або поновлення строку для звернення до суду із зустрічною позовною заявою.
Поза увагою суду першої інстанції залишилися норми цивільного процесуального закону, відповідно до яких обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
В свою чергу, ОСОБА_1 скористалась своїм конституційним  правом на  судовий захист, в провадженні Дарницького районного суду м.Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей разом із матірю ( справа № 753/19024/23), провадження у якій відкрито 27 жовтня 2023 року.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлені фактичні обставини у справі, висновки суду не відповідають наданим сторонами доказам, судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині вимог нового судового рішення про відмову в позові. 
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Неупокоєвої Наталії Костянтинівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року в частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком скасувати та ухвалити нове судове рішення в цій частині вимог про відмову в позові. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України. 
 
Повне судове рішення складено 7 березня 2024 року.

 
Головуючий                                                                                             Т. О. Невідома
 
Судді                                                                                                         
                                                                                                                   С. М. Верланов  

                                                                                                         В. А. Нежура