ПОСТАНОВА
іменем України

22 лютого 2024 року 	 	справа 280/7094/22	

                              Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                                        головуючий суддя  Суховаров А.В. 
                                                   судді  Головко О.В., Ясенова Т.І.,     
розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.07.2023 (суддя Кисіль Р.В.) в адміністративній справі за позовом Служби автомобільних доріг в Запорізькій області до Державної аудиторської служби України  про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг в Запорізькій області 14.12.2022 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів №UA-2021-05-06-00433-b з предметом закупівлі – Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 км 50+167, Запорізька область (45233142-6 – Ремонт доріг).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28.07.2023 позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано пункт 3 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів №UA-2021-05-06-00433-b з предметом закупівлі – Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 км 50+167, Запорізька область (45233142-6 – Ремонт доріг), оприлюдненого 06.12.2022.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі Державна аудиторська служба України просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що під час проведення моніторингу закупівлі за встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що й стало підставою для складання оскаржуваного висновку. Зазначає, що в оскаржуваному висновку зазначено один із способів, шляхів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим. 
Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:
Службою автомобільних доріг в Запорізькій області 06.05.2021 на сайті системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою №UA-2021-05-06-004339-b з предметом закупівлі - Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 - км 50+167, Запорізька область(45233142-6 — Ремонт доріг) Current average repair of the state road T-08-19 Bilmak - / M-14 / on the section km 21 + 870 - km 50 + 167, Zaporizhia region (45233142-6 - Repair of roads).
Між Позивачем та ТОВ “Шляхове будівництво “АЛЬТКОМ” 08.07.2021 було укладено договір №410-21 на закупівлю робіт з “Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 - км 50+167, Запорізька область(45233142-6 - Ремонт доріг)”.
На офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro в електронній системі закупівель, відповідно до наказу №265 від 14.11.2022 “Про початок моніторингу закупівлі”, 14.11.2022 оприлюднене повідомлення про проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-05-06-004339-b з предметом закупівлі з “Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 - км 50+167, Запорізька область(45233142-6 - Ремонт доріг)”.
Уповноваженим органом 29.11.2022 на сайті системи публічних закупівель до замовника оприлюднено запит про надання пояснень по вказаній процедурі закупівлі, а саме: “У межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 - км 50+167, Запорізька область (45233142-6 — Ремонт доріг) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-05-06-004339-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, частини 5 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань:
1. Надати інформацію та відповідні документи на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
2. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо надання переможцем торгів ТОВ “Шляхове будівництво “АЛЬТКОМ” забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії у розмірі 3 % від загальної вартості договору про закупівлю відповідно до пункту 6 розділу VI тендерної документації.
3. Надати додаткові угоди 3, 4, 5, 6, до договору №410-21 від 08.07.2021 та надати пояснення щодо причин не опублікування в електронній системі закупівель повідомлень про внесення змін до договору зазначеними додатковими угодами. Крім того, надати документи та інформацію, які підтверджують обставини, що спричинили необхідність внесення змін до умов договору, шляхом укладання зазначених додаткових угод до договору.
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
Позивачем 02.12.2022 надано пояснення на вище зазначений запит, а саме:
“Пояснення по суті запиту за моніторингом закупівлі №UA-2021-05-06-004339-b “Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-19 Більмак - /М-14/ на ділянці км 21+870 - км 50+167, Запорізька область (45233142-6 - Ремонт доріг)”
1. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено відповідно до проектної документації на підставі наступних норм: ДБНВ.1.2-2:2006; ДСТУ БВ.2.6-200:2014; СОУ 42.1-37641918-128:2019; ДСТУ ОІМL R 134-1:2010; ДСТУ EN 60529:2018; ДСТУ ОІМL D11; ІЕС 60825-1 (2007-6); СОУ 42.1-37641918-085:2018; ДБН В.2.3-4-2015; МВ 37641918-751:2016; та інших нормативних документів.
Обґрунтування розміру витрат здійснено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 19 січня 2022 р. №65 “Деякі питання дорожнього господарства” (зі змінами, внесеними згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2022 р. №803) за бюджетною програмою 3111020 “Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення”. Очікувану вартість визначено відповідно до кошторисної вартості об`єкта за зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва в поточних цінах.
2. Переможцем торгів ТОВ “Шляхове будівництво “АЛЬТКОМ” надано забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії №24603 від 02.07.2021 у розмірі 3 % від загальної вартості договору про закупівлю відповідно до пункту 6 розділу VI тендерної документації. Скан-копія зазначеної банківської гарантії є Додатком 1 до цього пояснення.
3. Щодо причин не опублікування в електронній системі закупівель повідомлень про внесення змін до договору додатковими угодами 3, 4, 5, 6, до договору №410-21 від 08.07.2021, зазначеними угодами не вносилося змін до істотних умов договору”.
Відповідачам 06.12.2022, через електронну систему закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу вищевказаної закупівлі за змістом якого відповідачем встановлено порушення Закону України “Про публічні закупівлі”.
В констатуючій частині висновку відповідач зазначив наступне: “За результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ “Автомагістраль-Південь” та ТОВ “Шляхове будівництво “АЛЬТКОМ”, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено”.
В обґрунтування порушення частини 5 статті 8 Закону №922 в останньому абзаці пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідачем зазначено: “Однак, до наданих пояснень Замовник не надав згаданий кошторисний розрахунок вартості будівництва та не надав додаткові угоди 3, 4, 5, 6 до Договору, цим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону”. 
У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зазначено: “З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів”.
Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”.
Відповідно до ст. 1 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).
Відповідно до пунктів 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне порушення: до наданих пояснень Замовник не надав кошторисний розрахунок вартості будівництва та не надав додаткові угоди 3, 4, 5, 6 до Договору, цим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Позивач ні підчас розгляду справи судом першої інстанції ні в апеляційному суді не заперечує факт вчинення зазначеного порушення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок відповідача про порушення замовником частини 5 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо ненадання запитуваних документів.
Таким чином, встановлені обставини справи, в своїй сукупності, свідчать про обґрунтованість висновків відповідача стосовно порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі №UA-2021-05-06-00433-b.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відповідно до частини 9 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.
В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Така правова позиція висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.
Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу “здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень”, або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.
У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав здійснити заходи зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, щодо недопущення в подальшому виявлених порушень.
Тобто, у спірному Висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації (враховуючи завершення процедури торгів, визначення переможця, укладення Договору) є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень. 
При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.
Висновок суду першої інстанції про те, що в даному випадку саме на відповідача покладений обов`язок притягнення до відповідальності осіб за адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки в даному випадку можливо притягнення винних осіб, зокрема до дисциплінарної відповідальності.
Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, які свідчать про наявний факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а також відповідність змісту оскаржуваного позивачем висновку положенням статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову. 
Судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 241-245, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити. 
Скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.07.2023 та прийняти нову постанову. 
В задоволенні позову Служби автомобільних доріг в Запорізькій області відмовити. 

Постанова набирає законної сили з 22.02.2024 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 

   
                    Головуючий                                                                       А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова