П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/2863/21 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Матущак В.В. 
Суддя-доповідач:  Гонтарук В. М. 
05 березня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Білої Л.М. 
секретар судового засідання: Лунь Т. С., 
за участю:
позивача: ОСОБА_1 
прокурора: Колівошко Світлани Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного  регіону  на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів  місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №131 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України у зв`язку із звільненням з військової служби у запас та зобов`язано керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону провести остаточний розрахунок та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к, яким ОСОБА_1 з 26.02.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури;
- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за ОСОБА_1 місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 26.02.2021;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.02.2021 по день фактичного поновлення на публічній службі.
- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного  регіону подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
Позивач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України, не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.
Представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного  регіону вимоги апеляційної скарги підтримала, просила суд їх задовольнити. Також, підтримала вимоги апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Позивач щодо задоволення апеляційних скарг заперечував, просив суд відмовити в їх задоволенні. 
Інші сторони в судове засідання не з`явились, про дату , час та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що полковник юстиції ОСОБА_1 , проходив військову службу на посаді військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України з 22.04.2015 та виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України з 21.04.2020.
У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
08.10.2019 позивач подав заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію.
Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, ОСОБА_1 був включений до групи 1 для складання іспиту 28.10.2020.
Позивач на електронну пошту кадрової комісії подав заяву про неможливість прибуття через перебування на лікуванні.
В подальшому було перенесено проходження тестування на 10.11.2020.
У зв`язку з тим, що в період з 27.10.2020 по 13.11.2020 ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у Хмельницькому військовому госпіталі (в/ч НОМЕР_1 ), що підтверджується Свідоцтвом про хворобу №365, позивач не прибув 10.11.2020 для складання іспиту, при цьому, заяву до кадрової комісії про неможливість прибуття не надсилав.
Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №131 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію на підставі фіксації неявки останнього на тестування, а також у зв`язку з відсутністю будь-яких заяв з даного приводу.
На підставі Рішення №131 та відповідно до пункту 18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
У подальшому, на підставі наказу Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 наказом Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к ОСОБА_1 звільнено з посади виконувача обов`язків військового прокурора Хмельницького гарнізону Західного регіону України, а наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к ОСОБА_1 з 26.02.2021 звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.
Вважаючи рішення четвертої кадрової комісії №131 від 24.11.2020, накази Офісу Генерального прокурора від 08.02.2021 №33к та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 08.02.2021 №60к незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» N113-IX (далі - Закон N113-IX), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 N182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. 
Положення Закону N113-Х наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.
Пунктом 6 розділу ІІ Закону N 113-Х встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру".
Згідно з п. 7 розділу ІІ Закону N 113-1Х прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу ІІ Закону N113-1Х визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону N 113-1X, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 N221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до Порядку N 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи Органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
За змістом п. 6 розділу І Порядку N221 атестація включає такі етапи:
складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове
практичне завдання.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 N15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. 
Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовці передбачена й іншими законами України, зокрема «Про Державну податкову службу в Україні», «Про прокуратуру, «Про статус суддів».
Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення) Закону в 113-1Х передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійні основі) мають право в строк визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату
Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву  про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року, належної затвердженої форми.
Таким чином, подавши вказану заяву, позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав передбачених Законом N 113-X. 
Пунктом 1 розділу 2 Порядку № 221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання  іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних  днів до дня складання спиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України Офісу Генерального прокурора.
На виконання цього положення та відповідно до вимог п. 1 розділу 2 Порядку N 221 складено графіки складення прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
Рішеннями першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 09.10.2020 затверджено вказаний графік, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).
Відповідно до вказаного графіку, ОСОБА_1 включено до Групи №1 для складання іспиту  28.10.2020.
Проте, ОСОБА_1 на іспит не прибув, про що повідомив кадрову комісію 27.10.2020 року подавши відповідну заяву на електронну адресу останньої.
Позивач вказав, що причиною неявки була тимчасова непрацездатність.
З огляду на вказані обставини, відповідно до вимог абзацу 3 п. 11 Порядку N 221, кадровою комісією обласних прокуратур 28.10.2020 прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 від 27.10.2020 та перенесення дати анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що зафіксовано у протоколі засідання від 28.10.2020 N 4 у питанні четвертому порядку денного та додатку 2 до цього протоколу на 10.11.2020 року.
Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 11 Порядку N221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах  атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду Відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 був обізнаним про дату складення іспиту, визначену кадровою комісією унаслідок задоволення його заяви від 27.10.2020.
Поряд із тим, позивач 10.11.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора  повторно не з`явився, а також не подав жодних заяв про відкладення проведення атестації підписаних ОСОБА_1 або належним чином уповноваженою ним особою, що підтверджується записом у відомості про результати тестування та зафіксовано у додатку 3 до протоколу четвертої кадрової комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 №9 (з урахуванням питання четвертого порядку денного).
Зважаючи на повторне неприбуття на проходження атестації, кадровою комісією прийняте оскаржуване Рішення N 131 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 11 Розділу І «Загальні положення» Положення N 221.
Відтак, з висновку суду першої інстанції вбачається неможливість як неприбуття позивачем для проходження відповідного етапу атестації 10.11.2020, так і неможливість подання ним заяви про перенесення дати іспиту у триденний термін з дати, на яку було призначено іспит до кадрової комісії, узв`язку з перебуванням позивача на лікуванні в цей період (на думку суду, 13.11.2020, в тому числі).
Крім того, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначено, що ОСОБА_1 в період з 27.10.2020 до 13.11.2020 перебував на лікуванні, що на переконання суду першої інстанції позбавило позивача можливості з`явитись на іспит.
Однак, вказаний висновок спростовується наданими позивачем поясненнями, а також дослідженим під час судового розгляду даної справи свідоцтвом про хворобу N 625, з якого вбачається, у тому числі, період перебування позивача на обстеженні та лікуванні у період з 27.10.2020 до 12.11.2020.
Також, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, третій день можливості пред`явлення ОСОБА_1 до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, припадав саме на 13.11.2020, тобто на наступний день з дня завершення лікування.
Поряд з цим, ОСОБА_1 не реалізував своє право на можливість у триденний строк, як це визначено п.11 Розділу І "Загальні положення" Положенням №221, з визначеної дати іспиту (10.11.2020) після завершення лікування (13.11.2020) звернутись до кадрової комісії з відповідною заявою та підтвердженими документами про лікування з метою перенесення дати складання іспиту.
Більше того, навіть у випадку завершення лікування 13.11.2020, як про це зазначає суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, ОСОБА_1 цього ж дня міг скористатись правом на скерування заяви до кадрової комісії про перенесення дати складання іспиту на іншу дату, надавши, при цьому, підтверджуючі документи щодо перебування на лікуванні.
Проте, як встановлено з матеріалів справи, позивач звернувся до кадрових комісій із заявою про призначення іншої дати складення іспиту 15.12.2020, тобто більше аніж через місяць після дати, на яку йому було визначено тестування - 10.11.2020, тоді, як рішення про неуспішне проходження ним атестації, у зв`язку з неявкою прийнято 24.11.2020 року, тобто до подання позивачем відповідної заяви.
Відтак, позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, неприбуття для її проходження та ненадання відповідної заяви з метою перенесення дати іспиту, а тому рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 131 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою, є обґрунтованим та мотивованим, прийнятим на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством щодо реформування органів прокуратури.
Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N113-Х прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку N221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах N 160/6204/20, N200/5038/20-а та від 24.09.2021 у справах N160/6596/20, N 280/4314/20.
Також, слід зазначити, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку N221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.
Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом N113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
У свою чергу, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткості і ясністю.
Відповідно, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у застосуванні графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону N113-1X кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Як зазначалось вище, Порядком N221 визначено виключний випадок для ухвалення кадровою комісією рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, а саме наявність заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Така заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора.
Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, вказаної заяви позивачем надано не було.
Окрім того, відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу І «прикінцеві і перехідні положення» Закону N113-1Х перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду Від 29.09.2021 у справі N240/7852/21, у якій досліджено питання щодо неявки  прокурора на атестацію та її наслідки.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що четвертою кадровою комісією на підставі п. 17 розділу ІІ Закону N 113-ІХ, п. 11 розділу І Порядку N221, прийнято законне і мотивоване рішення від 24.11.2020 N 131 про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому відсутні підстави для його скасування.
Іншим доводам  позовних вимог суд оцінку не надає, оскільки вони жодним чином не впливають на висновки суду апеляційної інстанції стосовно відсутності  підстав для задоволення позову.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг апелянтів є обґрунтованими і судом першої інстанції безпідставно не враховано вищезазначені  обставини при винесенні оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційних скарг спростовують висновки суду першої інстанції та дають правових підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного     регіону задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів     місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів     місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.  
Постанова суду складена в повному обсязі 14 березня 2024 року.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Матохнюк Д.Б.    Біла Л.М.