ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 755/5985/22
провадження № 51-3517 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 , 
засудженого в режимі відеоконференції                    ОСОБА_6 , 
захисника                                                                           ОСОБА_7 , 
розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022100040001689 від 2 липня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шостка Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 9 травня 2022 року, з урахуванням положень ст. 72 КК, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. 
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, за наступних обставин. 
Станом на 2 липня 2022 року в Україні діяв воєнний стан згідно із Законом України від 21 квітня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні». 
2 липня 2022 року близько 12:02 ОСОБА_6 знаходився у приміщенні маркету «Фора» № 17/1, який належить ТОВ «ФОРА», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 1, та намагався повторно, умисно, таємно заволодіти товаром, що належить вказаному вище магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 , будучи впевним, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять таємний характер для оточуючих, взяв з торгівельних полиць товари (ковбасу, олію, каву) на загальну суму 804 грн 00 коп. 
Бажаючи приховати свої злочинні дії, ОСОБА_6 сховав вказаний вище товар в рюкзак чорного кольору, який тримав при собі, не сплатив за товар грошові кошти та направився до виходу із магазину.
Після того, як ОСОБА_6 пройшов повз касову зону магазину, його затримали з викраденим товаром працівники охорони маркету. Таким чином, ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 намагався спричинити матеріального збитку ТОВ «ФОРА» на загальну суму 804 грн 00 коп.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити і призначити засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням положень статей 69, 71, 72 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_6 покарання, визнали, що обставиною, яка відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого, однак, на його думку, наявні інші обставини, які пом`якшують покарання, зокрема:
- вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, оскільки предметом крадіжки є продукти харчування; 
- відсутність заподіяної шкоди; 
- відсутність заявленого цивільного позову з боку потерпілого про відшкодування шкоди. 
Враховуючи наведене, захисник уважає безпідставним незастосування судом першої та апеляційної інстанцій положень ст. 69 КК до обвинуваченого, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Водночас, захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, вказує, що призначене ОСОБА_6 покарання є надто суворим та несправедливим з огляду на ступінь суспільної небезпечності.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 3 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину. 
Водночас, суд першої інстанції врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого - вину визнав повністю, щиро каявся у вчиненому, викрадений товар (продукти харчування) повернув після затримання працівниками охорони магазину, зі слів має дружину та двох дітей, однак будь-яких підтверджень не надав, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Також місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував: 
- дані про його особу, а саме те, що ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків не має, офіційно не працює, не має стабільного джерела доходу; 
- раніше неодноразово судимий, в тому числі й за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, не відбувши реальне покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком.
Також суд першої інстанції врахував особливості й обставини вчинення злочину: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 під час та після вчинення злочинних дій. 
Водночас, місцевим судом було враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, оскільки обвинувачений визнав вину повністю, висловив щирий жаль з приводу вчинення протиправних дій; відсутність обтяжуючих покарання обставин.
З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі в мінімально визначеному вказаною статтею розмірі, оскільки його перевиховання та виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, і на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 9 травня 2022 року, з урахуванням положень ст. 72 КК, визначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. 
Поряд з цим суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 або ст. 75 КК. 
З наведеними висновками суду першої інстанції погодилася й колегія суддів суду апеляційної інстанції. 
Переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо врахування вищезазначених обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, конкретні обставини справи. 
Водночас, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо наявності пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття, а також відсутністю обставин, що обтяжують покарання. 
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. 
Вказав, що перелік вказаних обставин законом не визначено, проте судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів, у зв`язку з чим, зазначивши, що під час судового засідання та перевірки матеріалів справи не встановлено наявність цих обставин у обвинуваченого ОСОБА_6 , та враховуючи його показання, що на шлях виправлення обвинувачений не став та вчинив новий злочин, не відбувши реальне покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав визнавати як пом`якшуючу обставину вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначив, що визначений судом першої інстанції строк покарання без застосування положень статей 69, 75 КК, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.
З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений у ч. 1 ст. 66 КК.
З-поміж іншого, обставинами, які його пом'якшують, визнаються щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Частиною 2 ст. 66 КК передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції було визнано обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, щире каяття. Інших обставин, які пом`якшують покарання, в тому числі й тих, на які у своїй касаційній інстанції посилається захисник, встановлено не було. 
Верховний Суд не погоджується з доводами захисника про безпідставне незастосування судом першої та апеляційної інстанцій положень ст. 69 КК до обвинуваченого, виходячи з наступного.
Так, положеннями ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Системне тлумачення вказаної норми кримінального закону свідчить про те, що підставами для застосування ст. 69 КК є встановлення не лише наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання, а й того факту, що ці обставини повинні реально істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та при цьому враховуються і дані про особу винного.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неврахування судом апеляційної інстанції пом`якшуючих покарання обставин, а саме відсутність заподіяної шкоди та заявленого цивільного позову з боку потерпілого про відшкодування шкоди, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині з огляду на те, що зі змісту обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, вбачається, що з викраденим товаром ОСОБА_6 був затриманий працівниками охорони магазину, що виключає наявність фактичного заподіяння шкоди та як наслідок відсутність цивільного позову.
Разом з тим, враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій дані про особу засудженого, зокрема і те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, не відбувши реальне покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що призначені місцевим судом ОСОБА_6 вид та розмір покарання будуть сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. 
При цьому колегія суддів також зауважує, що зазначені в касаційній скарзі захисника обставини, які, на його думку, вказують на можливість призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, в даному випадку, з урахуванням даних про особу винного та відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не свідчать про необхідність зміни рішень судів попередніх інстанцій з огляду на положення, передбачені ст. 69 КК. 
На думку колегії суддів, визначене судом остаточне покарання засудженому з огляду на вимоги статей 50, 65 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                   ОСОБА_3