ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 січня 2024 року
м. Київ
справа № 754/15271/21
провадження № 51-5832 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                            ОСОБА_6 ,
захисника                                                 ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100030000738, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року 
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат, речових доказів.
Згідно з вироком суду 18 березня 2021 року приблизно о 20:00 год ОСОБА_6 , перебуваючи на території маркувальної зони «В» біля входу «В» до ТРЦ «Проспект», за адресою: вул. Гната Хоткевича, 1-В, м. Київ, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, під час словесного конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у присутності дітей: ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , утримуючи ОСОБА_9 за плечі, завдав останньому одного удару правим коліном у ділянку живота, внаслідок чого потерпілий присів та нахилився уперед. Після чого ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 двох ударів лівою ногою в ділянку лоба, в результаті чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково.                                           
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінено.                                                                              
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно звільнив  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував, що засуджений у суді першої інстанції вину не визнав, пробачення в потерпілого не попросив, цивільний позов визнав частково в частині матеріальної шкоди. Як зауважує прокурор, хоча ОСОБА_6 в апеляційному суді і зазначав про те, що розуміє, що спричинив тілесні ушкодження та жалкує про вчинене, проте просив кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття та критичної оцінки своєї протиправної поведінки. Вказує на те, що апеляційний суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного  ОСОБА_6 кримінального правопорушення та обставини справи. 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
У клопотанні на адресу Верховного Суду потерпілий  ОСОБА_9 та представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 просять розглянути справу без їх участі та зазначають, що вимоги касаційної скарги прокурора підтримують у повному обсязі та наполягають на їх задоволенні.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком місцевого судуОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного та ставлення обвинуваченого до протиправного діяння, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, є студентом Київського міського медичного коледжу, позитивно характеризується за місцем навчання, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини. Крім того, суд врахував думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив призначити обвинуваченому максимально сувору міру покарання. 
Враховуючи вказане, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення                 ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення  волі,яке належить відбувати реально. 
Це покарання, на переконання місцевого суду, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України цим судом не було встановлено.
Не погоджуючись із вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій висловлював незгоду з вироком в цілому, просив його скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити. Також зазначав про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого через суворість.  
Апеляційний суд змінив вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання й на підставі положень статей 75, 76 КК України звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитися.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК України критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Згідно з положеннями, передбаченими ст. 75 КК України, при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з  випробуванням судом, зокрема, ураховуються тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи.
Проте апеляційний суд, урахувавши дані про особу ОСОБА_6 , зокрема те, що він є молодою людиною, шкодує про вчинене, є студентом медичного коледжу, позитивно характеризується, думку потерпілого та його законного представника щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував тяжкості скоєного злочину, який є тяжкий, і обставин його вчинення, а саме того, що ОСОБА_6 у присутності дітей, завдав неповнолітньому потерпілому ударів ногою в життєво важливий орган -  у ділянку голови (лоба), чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. Також поза увагою апеляційного суду залишилося те, що обвинувачений під час судового розгляду в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та не погоджувався з тяжкістю спричинених неповнолітньому тілесних ушкоджень. Окрім того не погоджувався з цивільним позовом в частині стягнення моральної шкоди. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 хоча і зазначав, що шкодує про вчинене, проте просив кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття та критичної оцінки своєї протиправної поведінки.
Таким чином, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України.
Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування щодо ОСОБА_6  положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                          ОСОБА_3