ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2024 року 
м. Київ

справа № 340/9582/21
адміністративне провадження № К/990/22791/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Білак М.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 340/9582/21
за позовом Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Приватне підприємство «Ремводпласт плюс», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року (суддя - Петренко О. С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року (головуючий суддя - Чумак С.Ю., судді: Чабаненко С.В., Юрко І.В.), 
УСТАНОВИВ: 
Короткий зміст позовних вимог
Обласне комунальне виробниче підприємство «Дніпро-Кіровоград» (Замовник, позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (Держаудитслужба, відповідач), за участю третьої особи - Приватне підприємство «Ремводпласт плюс»                            (ПП «Ремводпласт плюс»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеної Замовником за ДК 021:2015-45252000-8 «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в місті Знам`янка по вулиці Будьонного,                     207 Кіровоградської області» за відкритою процедурою торгів, складений Держаудитслужбою та оприлюднений 18 листопада 2021 року.
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Ремводпласт плюс» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції 2019 року, чинній на час виникнення спірних правовідносин), оскільки вона відповідала умовам тендерної документації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
Відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі замовника Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» щодо предмету закупівлі: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в місті Знам`янка по вулиці Будьонного,                      207 Кіровоградської області» (код ДК 021:2015-45252000-8- «Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалюваннях заводів»).
За наслідками складено висновок (18 листопада 2021 року) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-18-001313-b (далі - Висновок), згідно якого встановлено порушення вимог абзац 2 пункт 1 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII /замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «Ремводпласт плюс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону № 922-VIII/.
Відповідачем встановлено, що учасник ПП «Ремводпласт Плюс» у складі своєї тендерної пропозиції надав локальні кошториси №6-1-1 на ЗВК «Зовнішні мережі водопроводу та каналізації» /1-ша черга/ /п.35/ та №4-1-1 «Зовнішнє електропостачання 0,4 кВ» /1-ша черга/ /п.4/, відповідно до яких для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться автомобілі-самоскиди. При цьому учасник ПП «Ремводпласт Плюс» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку та витяг з оборотно-сальдової відомості /за вересень - жовтень 2019/, що містять відомості про наявність у учасника необхідного обладнання для виконання поставленого завдання від 02 жовтня 2019 року №02/10-2019/02, в яких відсутня інформація про автомобілі-самоскиди, що необхідні для виконання робіт.
У зв`язку з цим відповідач дійшов висновку, що переможець торгів ПП «Ремводпласт Плюс» не підтвердив відповідності кваліфікаційному критерію - технічної бази, оскільки не дотримався вимог пункту 1 Додатку 1 тендерної документації Замовника. Попри це, замовник не відхилив таку тендерну пропозицію.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року,  адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-18-001313-b, проведеної Замовником за ДК 021:2015-45252000-8 «Реконструкція каналізаційних очисних споруд в місті Знам`янка по вулиці Будьонного, 207 Кіровоградської області» за відкритою процедурою торгів, складений Держаудитслужбою та оприлюднений                18 листопада 2021 року. Стягнуто на користь позивача судовий збір.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника                                  ПП «Ремводпласт Плюс» з підстав наведених у Висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2019-09-18-001313-Ь, оскільки учасник закупівлі, якого визнано переможцем, відповідав всім кваліфікаційним критеріям визначеним Тендерною документацією і подав документи відповідно до вимог останньої.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що проектно-кошторисна документація                             ПП «Ремводпласт Плюс» відповідає обсягам робіт, які визначені розділом II Додатку №2 «Технічні вимоги» Тендерної документації щодо предмета закупівлі (зокрема, щодо необхідності виконання робіт з навантаження ґрунту на автомобілі-самоскиди), оскільки завдання до учасників закупівлі виконати перевезення надлишкового ґрунту своїми силами та засобами при виконанні пунктів 146 та 182 не встановлювалось.
З огляду на зазначене, Суди вважали, що висновок відповідача - про закладення у пропозиції ПП «Ремводпласт Плюс» витрат на використання автомобілі-самоскидів, не відповідає дійсності, оскільки використання останніх у групах ресурсних елементів кошторисних норм, визначених державними стандартами України (ДСТУ), не передбачається.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Держаудитслужба подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог позивача.
Як на підставу оскарження судових рішень скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: приписів пункту 1 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції 2019 року) у системному зв`язку зі статтею 16 цього Закону (Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону).
Cкаржник уважає, що є необхідність у тлумаченні того, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не зазначати необхідну техніку для виконання певного виду робіт як підтвердження кваліфікаційного критерію наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, якщо Замовник безпосередньо не вимагав зазначити саме цю техніку у складі тендерної пропозиції, але без її наявності виконання робіт, що міститься в технічному завданні, є неможливим.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача ОСОБА_1, суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В., ухвалою від 10 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10 серпня 2023 року                              № 815/0/15-23 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку, здійснено повторно автоматизований розподіл цієї справи між суддями, та визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Соколов В.М., судді Єресько Л.О., Білак М.В.
Позивач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити Укртрансбезпека в задоволені касаційної скарги, а рішення судів - залишити без змін.
Ухвалою від 14 березня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. прийняв, провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Держаудитслужби та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
У справі, що переглядається, Замовник оскаржує висновок, за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-09-18-001313-b (Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалюваннях заводів), яким установлено, що всупереч того, що тендерна пропозиція  ПП «Ремводпласт Плюс» не відповідала кваліфікаційним критеріям, Замовник визначив його переможцем тендеру та уклав із ним договір. 
Моніторинг закупівлі здійснюється з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).
Згідно із частиною шостою статті 71 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За висновком спірного рішення, учасник торгів ПП «Ремводпласт Плюс»  надав у складі своєї тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни (локальні кошториси) № 6-1-1 на ЗВК «Зовнішні мережі водопроводу та каналізації» (1-ша черга) «(файл 59_ДЦ_ЛС1_6-1-1) (пункт 35) та № 4-1-1 «Зовнішнє електропостачання 0,4 кВ (1-ша черга)» (файл 59_ДЦ_ЛС1_6-1-1) (пункт 4) відповідно до яких для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться автомобілі-самоскиди.
Проте автомобілі-самоскиди не вказані в жодних документах, які підтверджують наявність необхідного обладнання для виконання (обсягів) поставленого завдання.
Отже, на переконання відповідача переможець торгів ПП «Ремводпласт плюс» не підтвердив відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а тому Замовник відповідно до пункту першого частини першої статті 30 цього Закону мав відхилити пропозицію такого учасника.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII). 
За приписами частин першої -третьої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною (стаття 28 Закону № 922-VIII). 
За змістом пункту першого частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Ключовими у цій справі є питання чи учасник закупівлі ПП «Ремводпласт Плюс», якого визнано переможцем, відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.
Тендерна документація Замовника містить положення (пункт 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги) відповідно до якого у тендерній пропозиції учасникам необхідно надати документальне підтвердження відповідності таким кваліфікаційним вимогам, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Положення тендерної документації, а саме пункту 1 Додатку 1 містить вимогу про зазначення необхідного обладнання для виконання поставленого завдання. Безпосереднє визначення необхідного обладнання - це  винятково, завдання учасника торгів.
Такий критерій як, наявність обладнання та матеріально технічної бази, має бути підтверджено інформаційною довідкою, яка повинна містити відомості про наявність у учасника необхідного обладнання для виконання поставленого завдання (власних або залучених).
За такої умови, тендерною документацією вимагається надати учасниками процедури закупівлі інформацію з відповідними підтверджуючими документами щодо наявності у учасника обладнання для виконання замовлення, що є предметом закупівлі.
Приналежність техніки (власна чи залучена) безпосередньо відображається в розрахунку договірної ціни та впливає на розмір витрат.
Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до п. 6.2.2 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ціна пропозиції учасника розраховується, відповідно до обсягів робіт, що закуповуються замовником. При цьому така ціна базується на нормативно-розрахункових показниках, якими є ресурсні елементні кошторисні норми. Ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів необхідних для виконання різних видів робіт (п. 4.1 та 4.2 ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013).
ДСТУ Б.Д.2.2.-1:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Збірник 1. Земляні роботи» та ДСТУ Б.Д.2.4.-1:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Збірник 1. Земляні роботи» визначають кількість необхідних ресурсів для виконання робіт з навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди та розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м^З.
Для зазначення цієї інформації учасник має врахувати, що відповідно до розділу II Додатку                          № 2 «Технічні вимоги» (технічне завдання) щодо предмета закупівлі у якому, серед іншого, сформулювало необхідність виконання робіт та понесення наступних витрат № п/п:
146.          Навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди;
182.          Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25 м3, група ґрунтів 3 (лишнього ґрунту).
В пропозиції по закупівлі ПП «Ремводпласт Плюс» завантажена папка «Кошторис.rar», в якій міститься:
-   файл « 59_ДЦ_ЛС1_6-1-1», в пункті 35 якого передбачено виконання роботи за шифром позиції Е1-18-6 розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшевими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшем місткістю 0,25 м3, група ґрунтів 3 (лишнього ґрунту);
-   файл « 59_ДЦ_ЛС1_4-1-1», в пункті 4 якого передбачено виконання роботи за шифром позиції РН1-6-1 навантаження ґрунту вручну на автомобілі-самоскиди.
Отже, учасник торгів ПП «Ремводпласт Плюс»  надав у складі своєї тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни (локальні кошториси), відповідно до яких для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться автомобілі-самоскиди. 
Таким чином, за Державними стандартами (ДСТУ), вимогами технічних та функціональних характеристик, заявленими у технічному завданні, власне, тендерною пропозицією                            ПП «Ремводпласт Плюс», для виконання робіт за предметом закупівлі - реконструкцією каналізаційних очисних споруд, необхідним є використання автомобілів-самоскидів.
За Додатком 1 до тендерної документації наявність в учасника необхідного обладнання для виконання поставленого завдання має підтверджуватися інформаційною довідкою.
З огляду на це суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованого висновку, що              ПП «Ремводпласт Плюс» для відповідності кваліфікаційним критеріям для участі в процедурі закупівлі не потрібно було вказувати в тендерній пропозиції технічне обладнання, зокрема автомобілі-самоскиди, власні або орендовані. 
Відхиляючи наявність такого кваліфікаційного критерію, суди не дослідили відомості, надані              ПП «Ремводпласт Плюс» у вигляді інформаційної довідки, оборотно-сальдової відомості (за вересень-жовтень 2019 року), договори оренди, на предмет наявності в учасника тендеру автомобілів-самоскидів. 
Невідповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям(ю), установленим(ому) статтею 16 Закону № 922-VIII, що відповідно до пункту першого частини першої статті 30 цього ж Закону має наслідком відхилення замовником тендерної пропозиції, слід розуміти так, що учасник тендеру має документально підтвердити інформацію про наявність у нього обладнання (матеріально-технічної бази), необхідного для виконання робіт (предмета закупівлі), а не абстрактно на це покликатися.  
Такі вимоги можуть міститися у тендерній документації (технічних вимогах), визначатися Державними стандартами (ДСТУ, ДБН, СНіП), які унормовують організацію проведення робіт, визначають кількість необхідних ресурсів.  
Замовник може не визначити точну технічну специфікацію, проте учасник тендеру, виконуючи умови проведення тендеру, має довести реальність виконання ним договору про закупівлю. Для цього має підтвердити документально, що відповідає кваліфікаційним критеріям. 
За пунктом першим частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Суди попередніх інстанцій не встановили обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи, питання відповідності переможця - ПП «Ремводпласт Плюс» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII залишається спірним та  без додаткового з`ясування обставин справи не може бути вирішено.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що суди, допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень щодо задоволення позовних вимог Замовника - Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград».
Поряд з цим суди не вжили усіх, визначених законом заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.
За змістом частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті заявлених позовних вимог, оскільки суд першої інстанції не встановив та не оцінив обставини для правильного вирішення справи, а суд апеляційної інстанції таких процесуальних порушень суду першої інстанції не виправив.
Тобто спірний висновок Держаудитслужби потребує комплексної правової оцінки на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, в тому числі в частині способу усунення порушень з урахуванням висновків, наведених у цій постанові.
Верховний Суд не може самостійно здійснити правовий аналіз оскаржуваного рішення контролюючого органу в означеній частині, оскільки це потребує з`ясування додаткових обставин, що не може бути зроблено на стадії касаційного розгляду справи.
Таким чином доводи касаційної скарги Держаудитслужби частково знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.
Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.
Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судових рішень
З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року скасувати, а справу № 340/9582/21 направити на новий судовий розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов Л.О. Єресько   М.В. Білак