ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 753/14148/21
провадження № 51-6134 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021010000000005 від 16 лютого 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, який зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 (далі - АР Крим),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За обставин, детально викладених у вироку суду,  ОСОБА_7 не раніше ніж з 27 березня 2019 року здійснив порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, шляхом примушування осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах країни окупанта - російської федерації (далі - рф).
Нехтуючи рядом міжнародних зобов`язань, окупаційною владою протягом 2015 - 2020 років проведено 11 призивних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань рф понад 25 тисяч цивільного населення тимчасово окупованої території АР Крим.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи з 28 травня 2020 року на посаді військового комісара м. Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим», а до цього з 27 березня 2019 року на посаді старшого помічника військового комісара м. Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим», на час проведення призовних кампаній, усвідомлюючи наявність міжнародного збройного конфлікту та тимчасову окупацію АР Крим та м. Севастополя, керуючись у своїй діяльності Федеральним законом «О воинской обязанности и военной службе» № 53-ФЗ від 28 березня 1998 року та іншими нормативно-правовими актами країни окупанта - російської федерації, здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополя, на строкову військову службу до збройних сил рф.
Київський апеляційний суд ухвалою від 10 липня 2023 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року стосовно  ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої або апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги захисник зазначає, що:
•                     ОСОБА_7 пред`явлено неконкретне обвинувачення, а його повноваження не поширювалися на всю територію АР Крим та м. Севастополя;
•                    стороною обвинувачення не доведено факт фізичного чи психологічного примусу, який був застосований саме ОСОБА_7 до цивільного населення;
•                    суди не встановили будь-яких осіб, яких шляхом примусу зобов`язували служити в збройних силах рф та які є потерпілими від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України; а також не перевірили обставини, які відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) входять до предмета доказування та мають істотне значення для правової оцінки дій ОСОБА_7 ;
•                    копія повістки від 27 листопада 2020 року серії КК № 82203770 є недопустимим доказом, оскільки містить ознаки замальовування тексту, у матеріалах кримінального провадження відсутній процесуальний документ, на підставі якого здобуто цей доказ, а отже його отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини;
•                    вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають приписам ст. 370 КПК України.
Прокурор ОСОБА_5 подав Верховному Суду заперечення на касаційну скаргу, у яких просив залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив оскаржувані рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того  чи  іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.
Обґрунтовуючи свої рішення, суди детально проаналізували відповідне законодавство рф, а також приписи Конвенції про захист цивільного населення під час війнивід 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція), ратифікованої Указом Президії Верховної Ради від 03 липня 1954 року із застереженнями та набрала чинності для України 03 січня 1955 року.
Суди встановили, що винуватість  ОСОБА_7  підтверджується фактичними даними, які містяться у письмових документах, зокрема:
- повідомленні начальника Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України (далі - СБУ) прокуратури АР Крим та м. Севастополя від 16 лютого 2021 року, з якого вбачається, що так званий «ІНФОРМАЦІЯ_5  ОСОБА_7 здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим, на строкову військову службу до збройних сил рф та пропагує добровільний вступ на військову службу до збройних сил рф (т. 2, а.с. 7 - 8, 9 - 21);
- відповідді Департаменту захисту національної державності СБУ від 03 березня 2021 року, згідно з якою ОСОБА_7 з 28 травня 2020 року призначений на посаду так званого « ІНФОРМАЦІЯ_2  та перебуває на ній до теперішнього часу (т. 2, а. с. 24 - 25, 35 - 41);
- протоколі огляду вебпорталу «Правительство Республики Крым» від 02 березня 2021 року, яким встановлено, що так званий «Голова Республіки Крим»  ОСОБА_8 видав укази № 122-у від 27 березня 2019 та №  93-у від 03 квітня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 включено до складу резервної призовної комісії міського округу Феодосія заступником голови комісії (т.2, а. с. 26 - 34);
- протоколі огляду вебсайту від 15 квітня 2021 року, згідно з якими ОСОБА_7 , здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополя, на строкову військову службу до збройних сил рф та пропаганду добровільного вступу на військову службу до збройних сил рф. Оглядом Інтернет ресурсів виявлено статтю « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яка містить інформацію про те, що  ОСОБА_7 приніс повістки, які не вдалося вручити призовникам, та звернувся з проханням до керівництва місцевих адміністрацій про сприяння розшуку осіб, які ухиляються від проходження служби (т. 2, а. с. 73 - 74, 75 - 76, 79 - 96);
- копії повістки місцевому мешканцю серії КК № 82203770 від 27 листопада 2020 року, підписаною « ІНФОРМАЦІЯ_2   ОСОБА_7 , про обов`язок прибути до військового комісаріату на засідання призовної комісії відповідно до Федерального закону «О воинской обязанности и военной службе» від 28 березня 1998 року (т. 2, а. с. 42).
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що стороною захисту не оспорюється факт перебування ОСОБА_7 у період тимчасової окупації російською федерацією АР Крим та м. Севастополя на посадах «старшого помічника ІНФОРМАЦІЯ_2 та « ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також не заперечується факт проведення окупаційною владою протягом 2015 - 2020 років призовних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань рф цивільне населення тимчасово окупованої території АР Крим.
Водночас, обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про відсутність доказів того, що саме ОСОБА_9 здійснювався примус цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України, з метою їх призову на строкову військову службу до збройних сил рф.
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Так, згідно зі ст. 4 Женевської конвенції особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.
Отже, цивільне населення АР Крим та м. Севастополя з дня тимчасової окупації рф перебуває під захистом Женевської конвенції.
Частиною 1 ст. 51 Женевської конвенції встановлено, що окупаційна держава не може примушувати осіб, що перебувають під захистом, служити в її збройних чи допоміжних силах. Забороняється будь-який тиск чи пропаганда, спрямовані на забезпечення добровільного вступу на військову службу.
Таким чином у розумінні Женевської конвенції примусом, спрямованим на проходження військової служби, є не лише фізичний чи психологічний вплив на особу, а й будь-яка форма тиску чи пропаганди.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, суди встановили, що засуджений, обіймаючи посади «старшого помічника військового комісара» та «військового комісара», керувався положеннями Федерального закону рф «О воинской обязанности и военной службе», відповідно до ч. 1 ст. 8 якого «граждане обязаны состоять на воинском учете, за исключением граждан: освобожденных от исполнения воинской обязанности в соответствии с настоящим Федеральным законом; проходящих военную службу». Статтями 7 - 7.1 зазначеного закону рф передбачена система заходів державного примусу за ухилення від проходження військової служби.
Крім цього судами попередніх інстанцій також встановлено, що у повістці, яку підписував засуджений, вказано про обов`язок з`явитися у військовий комісаріат на засідання призовної комісії, що беззаперечно свідчить про те, що у особи, якій адресувалася ця повістка, немає права вибору, оскільки неприбуття до військкомату буде розцінене як ухиляння від проходження військової служби (т. 2, а. с. 42). У таких випадках ОСОБА_7 особисто ініціював передбачені законодавством окупаційної влади заходи примусу, достеменно усвідомлюючи, що ці особи перебувають під захистом Конвенції.
Більше того суд апеляційної інстанції, зазначив, що  ОСОБА_9  не лише підписував повістки про виклик цивільного населення на засідання призовних комісій, а й брав участь у вказаних засіданнях, на яких обговорювались питання розшуку та повідомлення осіб, які нібито підлягають призову на строкову військову службу до збройних сил рф. Крім того, цей суд зауважив, що ОСОБА_7 особисто звертався до голови адміністрації міста, призначеного окупаційною владою, з проханням надати допомогу в розшуку осіб, які уникають призову, та врученні їм повісток.
Враховуючи викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку, що  ОСОБА_9 , обіймаючи посади «старшого помічника військового комісара» та «військового комісара», реалізовував державну політику рф у військовій сфері на території АР Крим, а тому в Суду відсутні сумніви у правильності кваліфікації судами його дій за ч. 1 ст. 438 КК України.
Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість як доказу копії повістки від 27 листопада 2020 року серії КК № 82203770 
Обґрунтовуючи свої доводи в цій частині, захисник зауважує, що вказана повістка містить ознаки підчистки та замальовування тексту, зокрема, інформації про прізвище та ім`я особи, якій адресована повістка, а також місце її проживання. На переконання сторони захисту цей доказ отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Зазначені доводи були предметом перевірки судів попередніх інстанцій, яким вони надали належну оцінку.
Так, за приписами статей 86 - 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, в ході проведення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів отримано інформацію щодо фактів примусового призову цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополь. У томі 2 (а. с. 42) міститься копія повістки від 27 листопада 2020 року серії КК № 82203770 про обов`язок прибути до військового комісаріату на засідання призовної комісії, яка підписана « військовим комісаром »  ОСОБА_7 .
Водночас суди в оскаржуваних рішеннях послалися на те, що вказана повістка містить всі необхідні реквізити, зокрема серію, номер, дату та час, на який викликається мешканець одного з сіл тимчасово окупованої території. Разом з тим, приховування імені та прізвища особи внаслідок небажання останнього бути визнаним потерпілим чи свідком у цьому провадженні, на ім`я якої видана ця повістка, не є безумовною підставою для визнання такого доказу недопустимим. Зі свого боку, апеляційний суд зауважив, що приховування органом досудового розслідування анкетних даних особи, якій вона адресувалася, логічно пояснюється тим, що вказана особа перебуває на тимчасово окупованій території і у неї є обґрунтовані побоювання стосовно наслідків, які можуть настати за збирання доказів проти представника органу окупаційної влади рф.
Слід зазначити, що протягом усього судового розгляду кримінального провадження, захисник не ставила під сумнів факт підписання ОСОБА_7 повісток про виклик осіб до військового комісаріату на засідання призовних комісій, як і не порушувала питання про проведення будь-яких експертиз, об`єктом якої була б повістка від 27 листопада 2020 року серії КК № 82203770. Також варто зауважити, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, і, як уже зазначалося вище, з огляду на вимоги ст. 433 КПК України, не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Щодо тверджень захисника про те, що отримання копії повістки відбулось з істотним порушенням прав людини, то Суд звертає увагу, що ст. 87 КПК України містить перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а відповідно й отримані таким чином докази недопустимими.
Разом з тим, у касаційній скарзі захисником не наведено правового обґрунтування із посиланням на матеріали провадження жодної із дій передбачених ст. 87 КПК України, які б свідчили про отримання цього доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, який зауважив, що твердження захисника про отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є суто формальними, оскільки відомостей про те, які права та свободи її підзахисного чи особи, якій адресувалася повістка, могли бути порушені, захисник в апеляційній скарзі не навів.
Більше того, як убачається з матеріалів справи, суди, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 438 КК України, керувалися тим, що інформація, якою обґрунтовано обвинувачення, здебільшого здобута з офіційних сайтів окупаційної влади (відкритих джерел), яка розміщувала накази про створення призовних комісій та їх складу, відомості про проведення нарад із військовим комісаром та суть його виступу щодо призову, а також про участь останнього у з`їзді представників молодіжного військового руху тощо (т. 2, а. с. 7 - 8, 9 - 21, 24 - 25, 35 - 41, 26 - 34, 73 - 74, 75 - 76, 79 - 96). 
Отже будь-яких підстав, передбачених КПК України, для визнання вказаного доказу недопустимим відсутні, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Водночас Верховний Суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України, є злочином з формальним складом. Отже суди обґрунтовано зауважили, що для кваліфікації дій ОСОБА_7 не має значення те, що досудовим розслідуванням не встановлено конкретну кількість осіб, призваних на строкову військову службу до збройних сил РФ протягом 2015 - 2020 років і не визнано цих осіб потерпілими.
Крім того, всупереч доводам касаційної скарги захисника, суд першої інстанції дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та у мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення, з якого чітко вбачається, які саме дії  ОСОБА_7 він кваліфікував за ч. 1 ст. 438 КК України.
Суди належним чином обґрунтували свої рішення про доведеність винуватості  ОСОБА_7 , висновки судів зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на  підставі усіх об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, і сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та  взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з матеріалів справи, судовий розгляд у цьому кримінальному провадженні здійснювався за відсутності  ОСОБА_7  (in absentia).
У справі «Sanader v. Croatia» (рішення від 12 лютого 2015 року, заява № 66408/12) Європейський суд з прав людини зазначив, що провадження, яке відбувається за відсутності обвинуваченого, саме по собі не є несумісним із  ст.  6  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і ця норма буде порушена лише коли особа, засуджена заочно, згодом не зможе отримати від суду новий розгляд по суті обвинувачення, якщо не було однозначно встановлено, що вона відмовилася від свого права з`явитися і захищати себе або  що він мав намір уникнути суду.
Чинний КПК України містить положення, які дозволяють забезпечити такий перегляд у суді апеляційної інстанції як щодо питань права, так і фактів.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 400 КПК України, якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених ст. 138 цього Кодексу, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції з дотриманням правил, передбачених ст. 399 цього Кодексу.
Таким чином, засуджений навіть після закінчення строків на апеляційне/касаційне оскарження не позбавлений права подати скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на оскарження, якщо причини його неявки дійсно виявляться поважними, під час якого він не буде позбавлений можливості ставити питання про усунення порушень, які, на його думку, були допущенні під час спеціального досудового розслідування та судового розгляду.
Решта доводів касаційної скарги захисника висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі вимог статті 433 КПК України не можуть бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. При цьому незгода сторони захисту з  наданою судами оцінкою доказам у справі не зумовлює їх неналежність та  недопустимість і не порушує права засудженого на справедливий суд.
Ураховуючи наведене, Суд вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними і  обґрунтованими, належним чином вмотивованими, вони в повній мірі відповідають вимогам ст. 370 КПК України, тому касаційні доводи сторони захисту в цій частині теж неприйнятні.
Інші ж доводи касаційної скарги не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для  зміни чи скасування судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 липня 2023 року стосовно  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3