ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року
м. Хмельницький

Справа № 686/11855/22
Провадження № 22-ц/4820/223/24

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя-доповідач), Янчук Т.О., Ярмолюка О.І., секретар судового засідання Заворотна А.В.

за участю представника позивача ОСОБА_1 

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу № 686/11855/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , що подана його представником ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року (суддя Салоїд Н.М., повний текст судового рішення складено 24 липня 2023 року) у справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» про зобов`язання відновлення коштів на картковому рахунку.
Заслухавши доповідача, пояснення представника учасника справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_2 вказував, що 20.11.2021 він розмістив оголошення про продаж електронного пристрою IQOS DUO на ресурсі OLX. Протягом кількох годин він отримав повідомлення в Telegram на свій номер телефону про готовність придбати у нього вказаний виріб через сервіс безпечної покупки OLX. Пересвідчившись, що такий сервіс існує, написав про свою згоду у Telegram на такий спосіб розрахунку. Після цього він отримав з того ж контакту в Telegram посилання OLX, в якому для отримання грошей необхідно було внести дані картки. в т.ч. CVV код і коли була заповнена форма почався процес списання грошей. Вподальшому картку відповідачем було заблоковано, однак кошти в сумі 64495 грн були списані. 
ОСОБА_2 зазначає, що він звернувся до управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області із заявою про вчинення кримінального правопорушення, що була приєднана до відкритого кримінального провадження № 12020040630000098 від 18.01.2020. Позивач звертав увагу, що сума нарахованих відсотків на списану без його відома з картки суму складає 9519,00 грн.
Враховуючи наведене ОСОБА_2 просив зобов`язати АТ КБ «Приватбанк» відновити залишок коштів на його рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням операцій із зняття коштів з кредитної картки НОМЕР_1.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_2 через свого представника ОСОБА_1 , оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції не враховано його повідомлення про відновлення доступу до його профілю у системі «Приват24», надання доказів, що свідчать про невідкладне повідомлення відповідача про підозрілі банківські операції. Апелянт зазначає, що належно повідомив АТ КБ «Приватбанк» про зникнення грошових коштів з його банківського рахунку протягом кількох хвилин з моменту початку підозрілих операцій, проте судом не надано належної оцінки діям позивача, що підтверджують повідомлення про платіжні операції, які ОСОБА_2 не виконувались.
ОСОБА_2 також стверджує, що суд в мотивувальній частині послався на правову позицію Верховного Суду України у справі №168/613/16-ц від 05 грудня 2019 року, у якій суд дійшов до протилежного висновку за ідентичних обставин справи. 
Зважаючи на викладене, ОСОБА_2 просить суд скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
02 січня 2024 року ухвалою Хмельницького апеляційного суду відзив представниці АТ КБ «Приватбанк» Бацей Т.М. на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , що подана його представником ОСОБА_1 , на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року, що надійшов на електронну адресу суду, повернуто без розгляду.
В судовому засіданні представниця ОСОБА_2 ОСОБА_1. підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представник АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_2 до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно положень частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване судове рішення відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
Так, судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_2 20.11.2021 після розміщення оголошення про продаж електронного пристрою ІQOS DUO на ресурсі OLX, погодився на спосіб розрахунку через сервіс безпечної покупки OLX та заповнив форму із зазначенням даних своєї карти та коду CVV і відбувся процес списання коштів з карти позивача в сумі 64495 грн. Вподальшому карта була заблокована позивачем.
ОСОБА_2 звернувся до відповідача із заявками про зникнення коштів з його карткового рахунку і про повернення цих коштів та до магазину « Comfi » (ТЦ «Наш край») у м. Сміла Черкаської області, вул. Чорновола, 4-а, де проводилося списання коштів з вимогою заборонити відпускати товар, проте отримав відмову.
Також, 22.11.2021 ОСОБА_2 звернувся до Департементу Кіберполіції НПУ управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області із заявою про те, що невстановлена особа, під приводом здійснення покупки товару, оголошення про яке розмістив заявник на торгівельній платформі OLX.ua з використанням фітингового посилання на послугу «OLX.ua доставка» шахрайським шляхом заволоділа його коштами. І ця заява була направлена начальникові ВП №1 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області (а.с.11).
Факт списання коштів з карти позивача підтверджується випискою з карток позивача за період 20.11.2021 - 20.11.2021 (а.с.12). 
З листа НБУ на скаргу ОСОБА_2 від 05.01.2021 слідує, що відповідно до повідомлення АТ КБ «Приватбанк» 20.11.2021 картку позивача «Універсальна Gold» було підключено до APPLE PAY і ця операція була підтверджена паролем, що надійшов на фінансовий номер телефону позивача. Крім того, Банком додатково було направлено ОСОБА_2 на адресу електронної пошти та в «Приват24» СМС - повідомлення про підключення картки до АРРLE PAY і вподальшому було проведено списання коштів в торговій мережі Comfi з використанням АРРLE PAY. І Банком на підставі звернення ОСОБА_2 було подано чотири заявки на оскарження вищезазначених операцій, однак отримано відмову з коментарем: Транзакція проходила з присутністю картки/телефону, оскаржити шахрайство по безконтактному платежу не є можливим в рамках Правил платіжних систем» (а.с.6-9).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірні транзакції відбувалися із ідентифікацією електронного платіжного засобу та користувача ОСОБА_2 , а саме: використання усіх необхідних реквізитів платіжної картки позивача з правильним введенням номеру картки, строку її дії та CVV- паролю, що зазначений на зворотній стороні платіжної картки та відомий тільки позивачу. І зазначені обставини про введення ним на ресурсі OLX номеру картки, строку її дії та CVV- паролю визнаються позивачем. А тому відсутні підстави для задоволення позову. 
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду, оскільки вони відповідають нормам матеріального та процесуального права.
Так, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (стаття 509 ЦК України).
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Згідно з частиною першою статті 1066 ЦК України за договором банківського рахунку банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.
Стаття 1073 ЦК України визначає, що у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжною картою є електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карти, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Держателем такого платіжного засобу є фізична особа, яка на законних підставах використовує спеціальний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного спеціального платіжного засобу.
Неналежним переказом для цілей цього Закону вважається рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Неналежним платником є особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів, а неналежним отримувачем - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач спеціального платіжного засобу зобов`язаний використовувати його відповідно до вимог законодавства України і умов договору, укладеного з емітентом, та не допускати використання спеціального платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.
Пунктом 3 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 (тут і далі в редакції Положення на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що банк зобов`язаний у спосіб, передбачений договором, повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу. Банк у разі невиконання обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу несе ризик збитків від здійснення таких операцій.
Згідно з пунктом 5 розділу VI Положення користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які ним не виконувалися.
Користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банк або визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.  Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення користувачем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів (пункт 6 розділу VI Положення).
Пунктами 7, 8 розділу VI Положення передбачено, що емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.
Відповідно до пункту 9 розділу VI Положення користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Банк зобов`язаний розглядати заяви (повідомлення) користувача, що стосуються використання електронного платіжного засобу або незавершеного переказу, ініційованого з його допомогою, надати користувачу можливість одержувати інформацію про хід розгляду заяви (повідомлення) і повідомляти в письмовій формі про результати розгляду заяви (повідомлення) у строк, установлений договором, але не більше строку, передбаченого Законом України «Про звернення громадян» (пункт 10 розділу VI Положення).
За приписами ст. ст. 1066, 1068 ЦК України банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші обмеження його права щодо розпорядження грошовими коштами, не передбачені законом, договором між банком і клієнтом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку. Банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.
Правова позиція щодо провини позивача/клієнта через його власну бездіяльність по захисту власних персональних даних та власного мобільного фінансового телефону, що дало змогу третім особам отримати вільний доступ до карток Приватбанку в системі «Приват24» викладена в постанові Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 712/9107/18.
Пунктом 14.12 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» зазначено, що користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.
Відповідно до пунктів 1, 2, 6 розділу VI «Загальні вимоги до безпеки здійснення платіжних операцій та управління ризиками», затвердженої Постановою Правління НБУ від 05.11.2014 р. № 705 «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів» користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це законного права або повноважень. Користувач зобов`язаний надійно зберігати та не передавати іншим особам електронний платіжний засіб, ПІН та інші засоби, які дають змогу користуватися ним. Користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банка бо визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.
За приписами пункту 14.16 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів.
Висновки суду узгоджуються із матеріалами справи.
При перегляді оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку з підстав доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на те, що саме клієнт зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та негайно повідомляти банк про операції, що не виконувалися ним. До моменту такого повідомлення відповідальність у повному обсязі за всі операції несе виключно клієнт (п. 6 розділ 4 Положення).
Також судова колегія враховує обставини, встановлені службовою перевіркою Банку щодо шахрайських дій відносно клієнта ОСОБА_2 , що затверджені керівником управління безпеки по макрорегіону ГО 01.03.2023, а саме, щодо того, яким чином відбувалась авторизація та верифікація клієнта при здійсненні цих транзакцій.
Так, відповідно до зазначеної службової перевірки слідує, що «аналізуючи інформацію, яку повідомив клієнт під час звернення на телефон клієнтської підтримки 3700 (запис розмови), клієнт на сайті OLX розмістив оголошення про продаж техніки, до нього звернувся невідомий, який захотів купити товар за допомогою OLX доставки. Клієнт погодився, після чого йому у мессенджер Telegram від невідомого прийшло посилання, зайшовши по якому, клієнт потрапив на підроблену (фішингову) сторінку OLX, на якій він ввів платіжні дані картки НОМЕР_1 (№ картки, термін дії та CVV-код). Після чого від ПриватБанку клієнту на номер НОМЕР_2 надходило SMS з кодом для підтвердження додавання картки в Apple Рау , який він також ввів на цій самій сторінці. Вищевказані дії ОСОБА_2 20.11.2021 призвели до прив`язання картки клієнта НОМЕР_1 до мобільного телефону шахрая (витяг 1, 2) та вподальшому до безконтактної технології - оплати NFC Apple Рау в магазині COMFY. Перевипуск СІМ-карти клієнта не було, авторизації в Приват 24 клієнта були 20.11.2021р. в 16:32:50, 17:35:08 та 17:35:11 без зміни паролю з персонального комп`ютера» (а.с.87-88).
Вказані обставини також підтверджуються даними витягів прив`язки картки клієнта до мобільного телефону невстановленої особи (а.с. 89), витягом з авторизації в Приват 24 (а.с.90).
Крім того, щодо звернень ОСОБА_2 до Банку про створення спірних транзакцій та їх блокування і блокування картки з матеріалів справи слідує, що клієнт звернувся на телефон клієнтської підтримки Банку 3700 в 17:34:17 год 20.11.2021 щодо блокування картки, однак картку заблокував сам об 17:22 хв, а остання транзакція невстановленими особами здійсненна в 17:20 хв. І об 17:35:08 та 17:35:11 20.11.2021 невстановлені особи намагалися здійснити наступні транзакції, проте картка була заблокована. 
Зазначені обставини підтверджуються аудіодиском із записом розмови ОСОБА_2 із оператором відповідача (а.с. 86), витягом блокування картки клієнта (а.с. 91). 
Вподальшому, Банк оспорював спірні трансакції, однак отримано відмову з підстав проведення цих трансакцій з присутністю картки/телефону (а.с.92).
Оцінивши у відповідності до вимог статті 89 ЦПК України надані учасниками справи та їх представниками докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що розпорядження на списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_2 було вчинено з використанням позивачем власного фінансового телефону шляхом особистого введення даних своєї картки в тому числі і ПІН-коду на торговій платформі OLX та коду для підтвердження додавання своєї картки в Apple Рау , що мало наслідком списання коштів з його банківського рахунку.
Колегія суддів звертає увагу, що до позовної заяви ОСОБА_2 приєднано Витяг з ЄРДР, номер кримінального провадження 12020040630000098, дата реєстрації провадження 18.01.2020 об 11:04:37, правова кваліфікація частина 1 статті 190 КК України, в обставинах зазначено, що невстановлена особа, шляхом зловживання довірою, заволоділа грошовими коштами, заявника (а.с. 10). І заяву ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення від 22.11.2021 було приєднано до цього ж кримінального провадження № 12020040630000098 від 18.01.2020. 
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що зазначене підтверджує обізнаність позивача щодо можливих шахрайських дій відносно грошових коштів при ідентифікації клієнтом електронного платіжного засобу та при ідентифікації особи користувача.
Оцінюючи аргументи апеляційної скарги про не врахування міськрайонним судом доказів, що надавалися позивачем, судова колегія вважає їх голослівними, адже судом першої інстанції оцінено в сукупності із іншими доказами, що були надані представником відповідача, надані представником ОСОБА_2 докази: копію листа НБУ «Про розгляд скарги», копію Витягу з ЄРДР за номером кримінального провадження 2020040630000098, копію відповіді Департементу Кіберполіції НПУ управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області від 22.11.2021 №Р-5420/ЄО5380/38/101/2021, копію виписки з карток за період 20.11.2021 - 20.11.2021, посилання у системі «Приват24» клієнта ОСОБА_2 . І ці аргументи апеляційної скарги зводяться до незгоди позивача із оцінкою судом доказів та трактування їх на власну користь.
З огляду на наведене апеляційний суд констатує, що встановленим є факт сприяння позивачем власними діями використанню ПІН-коду та іншої інформації платіжної картки, що дала змогу ініціювати платіжні операції 20.11.2021. 
Отже, ОСОБА_2 , у розумінні абзацу другого пунктів 1.23, 1.24 статті 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» не доведено здійснення Банком неналежних чи помилкових переказів та порушення Банком вимог Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Умов та правил надання банківських послуг; порушення правил розрахункових операцій; здійснення Банком недозволених або некоректно виконаних платіжних операцій, чи вчинено їх без розпорядження та без волевиявлення позивача.
Натомість доведено, що ОСОБА_2 , як користувач, замовляв і оформляв здійснення платіжних операцій за відкритим йому банківським рахунком. І ця обставина визнавалася позивачем та його представником у суді першої та апеляційної інстанціях.
Вказані обставини в сукупності свідчать про недоведеність наявного порушення прав позивача ОСОБА_2 зі сторони АТ КБ «ПриватБанк» при здійсненні 20.11.2021 платіжних операцій і, відповідно, відсутність підстав для зобов`язання відповідача відновити залишок коштів на рахунку в розмірі, який існував на час здійснення цих операцій.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду ухвалене з додержанням міськрайонним судом норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , що подана його представником ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 14 лютого 2024 року.

Судді                                                                А.П. Корніюк

                                                                       Т.О. Янчук

                                                                       О.І. Ярмолюк