ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  913/176/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В.,
секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Луганської області від 24.08.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у справі 
за позовом заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Луганської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайммед»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне некомерційне підприємство Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня»,
про визнання недійсним пункту договору та стягнення 254 335,08 грн.

У судовому засіданні взяли участь: прокурор - Зарудяна Н. О. та представник відповідача - Гурська А. С.

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У травні 2023 року заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Луганської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайммед» (далі - ТОВ   «Прайммед») про визнання недійсним пункту 3.2 договору від 31.07.2020 №   113, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня» та ТОВ «Прайммед» (далі - договір від 31.07.2020 №   113), у частині включення до договірної ціни податку на додану вартість (далі - ПДВ) у розмірі 254    355,08 грн, а також стягнення отриманих без правової підстави грошових коштів у сумі 254    355,08 грн.
1.2. Прокурор, звертаючись до суду, вказував, що при укладанні договору від 31.07.2020 № 113 у пункті 3.2 в період дії карантину через COVID-19 було безпідставно включено до загальної суми товару (гнучкий волокно-оптичний назофаринголарингоскоп) ПДВ, що є порушенням пунктів 71, 72 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України (далі - ПК   України), оскільки операції з постачання на митній території України товарів, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби, у період проведення закупівлі та укладення договору звільнені від оподаткування ПДВ. Враховуючи невідповідність пункту 3.2 договору від 31.07.2020 № 113 вимогам пунктів 71, 72 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, позивач вважає, що наявні підстави для визнання його недійсним у частині включення до договірної ціни ПДВ у сумі 254    355,08 грн та застосування наслідків недійсності шляхом стягнення отриманих без правової підстави грошових коштів у розмірі 254    355,08 грн.
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Луганської області від 24.08.2023 у справі №    913/176/23 (суддя Голенко І. П.) у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що Прокурор не надав суду доказів, які б підтверджували той факт, що пункт 3.2 договору від 31.07.2020 № 113 суперечить нормам Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; не довів відсутність необхідного обсягу цивільної дієздатності будь-якої з осіб, яка вчинила спірний правочин; відсутність вільного волевиявлення та невідповідність його внутрішній волі учасника спірного правочину; порушення форми правочину, встановленої законом; не спрямованість будь-якої зі сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених спірним правочином.
З огляду на висновок суду про недоведеність Прокурором невідповідності договору від 31.07.2020 № 113 вимогам закону та відмову у задоволенні цієї вимоги суд зауважив, що вимога про стягнення отриманих без достатньої правової підстави грошових коштів є похідною та відповідно також не підлягає задоволенню.
2.3. Апеляційний господарський суд постановою від 17.10.2023 (Шутенко І. А. - головуючий, судді: Гребенюк    Н. В., Слободін М. М.) рішення місцевого господарського суду залишив без змін.
2.4. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду та зазначив, що встановлення обставин щодо недотримання передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224, якою затверджено Перелік товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита (далі - Перелік № 224), умов для віднесення поставленого за договором від 31.07.2020 №113 товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, виключає таке звільнення, у зв`язку з чим відсутнє порушення відповідачем вимог пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України і Переліку №    224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, що, у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для визнання пункту 3.2 договору від 31.07.2020 №   113 недійсним.
Водночас щодо клопотання Прокурора про долучення додаткових доказів апеляційний господарський суд, проаналізувавши положення частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначив, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від скаржника. При цьому судом першої інстанції були створені всі належні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, однак Прокурор під час підготовчого провадження у справі № 913/176/23 та навіть під час розгляду справи по суті не звертався до суду з клопотанням про витребування доказів, забезпечення доказів тощо, а лише після винесення рішення у справі почав збирати такі докази, що підтверджується запитом від 01.09.2023. Прокурор не навів апеляційному господарському суду обставин, що перешкоджали йому зробити це у суді першої інстанції, а отже, у разі відсутності доказів щодо неможливості подання нових доказів до суду першої інстанції, апеляційний суд залишає такі докази поза увагою та не приймає їх до розгляду. З огляду на викладене апеляційний господарський суд дійшов висновку про відхилення клопотання Прокурора про долучення додаткових доказів.
3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечення на неї
3.1. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Луганської області від 24.08.2023 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у справі № 913/176/23, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати, а справу направити на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.
3.2. За змістом касаційної скарги її подано на підставі положень пункту 3 частини 3 статті 287 ГПК України. 
3.3. На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник наголошує на відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо дотримання вимог пункту 71 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України і Переліку № 224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, за умови недобросовісної поведінки відповідача щодо умисного неподання суду наявних у нього письмових доказів.
3.4. У тексті касаційної скарги скаржник також звертає увагу, що судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, зокрема, положення частини 3 статті 269 ГПК України щодо наявності поважних причин неподання доказів під час розгляду справи по суті, а саме: відсутність у розпорядженні Прокурора, позивача, третьої особи таких доказів (документація залишилася на окупованій території, про що прямо повідомила суд третя сторона), припущення добросовісності виконання процесуальних обов`язків відповідачем, який повідомив суд про відсутність таких документів, а також переконання Прокурора у тому, що у разі виникнення будь-якого додаткового спірного питання суд надасть можливість учасникам справи подати свої письмові пояснення. Враховуючи той факт, що Прокурором доведено, а відповідачем не спростовано недобросовісність дій з боку останнього (у виді введення суду в оману стосовно наявності письмових доказів), вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання Прокурора щодо долучення додаткових доказів, чим порушив норми процесуального права.
Крім того, Прокурор звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції не враховано винятковість випадку, а саме перебування товару та документації стосовно нього на тимчасово окупованій території України (м. Лисичанськ) внаслідок збройної агресії Російської Федерації, внаслідок чого вказана документація та надані відповідачем декларації на медичне обладнання були безповоротно втрачені. Розуміючи це, а також той факт, що лише у відповідача залишилися вказані письмові докази, останній скористався цією ситуацією, повів себе, на переконання Прокурора, недобросовісно, замовчав наявність таких документів у його розпорядженні, що і призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого рішення.
3.5. ТОВ «Прайммед» у відзиві просить рішення та постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
3.6. Прокурор у письмових поясненнях, наданих на адресу Верховного Суду, зазначив, що підтримує вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити у повному обсязі.
3.7. 05.02.2024 на адресу Верховного Суду надійшло клопотання, в якому відповідач просить закрити касаційне провадження на підставі положень пункту 5 частини 1 статті 296 ГПК України.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами
4.1. Як свідчать матеріали справи та установили суди попередніх інстанцій, 24.06.2020 Комунальне некомерційне підприємство Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня» (далі - третя особа, покупець) на вебпорталі публічних закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-24-000332-a розмістило оголошення №-06-24-000332-a про намір здійснити закупівлю товару за кодом ДК   021:2015:33160000-9: Устаткування для операційних блоків (НК 024:2019: 44715 - Гнучкий волоконно-оптичний назофаринголарингоскоп) очікуваною вартістю 3 897    403,00 грн та розмістило тендерну документацію з вимогами до учасників предмета закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, які надали такі тендерні пропозиції:
1) ТОВ «Прайммед» з остаточною ціновою пропозицією 3    887    999,08 грн з ПДВ;
2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Техмедконтракт» з остаточною ціновою пропозицією 3 896    998,85 грн з ПДВ.
За результатом проведення торгів переможцем вказаних торгів визнано ТОВ   «Прайммед» (відповідач, постачальник).
Уповноважена особа протоколом щодо прийняття рішення від 15.07.2020 прийняла рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «№ UA-2020-06-24-000332-a» - ТОВ    «Прайммед».
31.07.2020 між Комунальним некомерційним підприємством Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня» та ТОВ   «Прайммед» укладено договір № 113 відповідно до умов якого постачальник зобов`язався у 2020 році поставити покупцеві товар код ДК 021:2015:33160000-9: Устаткування для операційних блоків (44715 - Гнучкий волоконно-оптичний назофаринголарингоскоп), зазначений в специфікації, що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
Відповідно до пункту 2.2 договору від 31.07.2020 №    113 товар повинен бути належним чином зареєстрований в Україні та мати сертифікат відповідності та декларацію про відповідність, що підтверджує можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно з вимогами технічного регламенту.
Згідно із пунктом 3.2 договору від 31.07.2020 №    113 ціна цього договору становить 3    887    999,08 грн з ПДВ 7 % - 254    355,08 грн.
У пункті 4.3 договору від 31.07.2020 №    113 передбачено, що покупець здійснює попередню оплату у розмірі 100 % від ціни договору не пізніше 5 банківських днів з дня надходження фінансування на розрахунковий рахунок замовника, на строк не більше 3 місяців відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» на підставі рахунка-фактури, виставленого постачальником, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника в національній валюті.
Датою поставки є дата передачі товару покупцю, зазначена у товаросупровідних документах (пункт 5.1 договору від 31.07.2020 №    113).
Відповідно до пункту 5.2 договору від 31.07.2020 №    113 місце поставки товару: постачальник забезпечує поставку товару на умовах поставки DDP - Лисичанськ (Інкотермс-2010) за адресою: 93118, Луганська область, м. Лисичанськ, квартал 40 років Перемоги, 12а.
Згідно із пунктом 10.1 договір від 31.07.2020 №    113 набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2020 або до повного виконання сторонами взятих зобов`язань.
Сторони підписали та скріпили печатками підприємств договір від 31.07.2020 № 113.
31.07.2020 між Комунальним некомерційним підприємством Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня» та ТОВ «Прайммед» складено та підписано Специфікацію до договору від 31.07.2020 № 113, відповідно до якої предметом поставки є: код ДК 021:2015:33160000-9: Устаткування для операційних блоків (44715 - Гнучкий волоконно-оптичний назофаринголарингоскоп) (найменування товару згідно з тендерною документацією) або система та інструменти ендоскопічні для діагностики та хірургічних втручань в урології, гінекології, нейрохірургії, отоларингології, ортопедії, загальній терапії (найменування згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію МОЗ України або декларації про відповідність або торгівельне найменування товару) загальною вартістю 3   887   999,08 грн з ПДВ 7 % - 254    355,08 грн.
06.08.2020 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору від 31.07.2020 №   113, якою змінили банківські реквізити постачальника.
Оплата за спірним договором від 31.07.2020 №    113 здійснена у повному обсязі відповідно до транзакції від 12.08.2020 № 177351221 шляхом перерахування з розрахункового рахунку    № 344331001151045218, що належить третій особі, на розрахунковий рахунок    № 355379107000707374, що належить відповідачу, 100 % оплата за товар, у тому числі ПДВ у сумі 254   355,08 грн (інформація з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів за посиланням https://www.007.org.ua/search).
12.08.2020 ТОВ «Прайммед» зареєструвало податкову накладну № 2 на загальну суму 3   887   999,08 грн з ПДВ у розмірі 7 % - 254    355,08 грн. 
Товар за договором від 31.07.2020 №   113 був поставлений на підставі накладної від 26.10.2020 №    26102020-01, що підтверджується інформацією з Єдиного вебпорталу використання публічних коштів за посиланням: https://spending.gov.ua/new/disposers/04542985/agreements/1783104189/act/1816087858) .
Відповідно до звіту про виконання договору від 31.07.2020 №    113 про закупівлю UA-2020-06-24-000332-a від 05.11.2020, який оприлюднений на офіційному вебпорталі публічних закупівель Prozorro, сума оплати за договором про закупівлю становить 3    887    999,08 грн (у тому числі ПДВ 254   355,08 грн), джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.
З листа Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Луганська обласна дитяча клінічна лікарня» від 29.03.2023 № 95 убачається, що договір від 31.07.2020 №    113 виконано обома сторонами, претензій до постачальника під час або після поставки товару немає, проте відсутні первинні документи, оскільки вони залишилися на тимчасово окупованій території.
5. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи викладене, касаційний господарський суд переглядає оскаржувані рішення та постанову в межах доводів та вимог касаційної скарги.
5.2. Предметом позову в цій справі є матеріально-правові вимоги Прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Луганської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації до ТОВ   «Прайммед» про визнання недійсним пункту 3.2 договору від 31.07.2020 №   113 та стягнення коштів. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пункт 3.2 договору від 31.07.2020 №   113 у частині включення до договірної ціни суми ПДВ суперечить пунктам 71, 72 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, а тому ПДВ слід стягнути з відповідача як безпідставно збережені кошти. 
Скаржник у касаційній скарзі вказує на відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 71 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України та Переліку №    224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, за умови недобросовісної поведінки відповідача щодо умисного неподання суду наявних у нього письмових доказів.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
Отже, положення цієї статті спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК    України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно із частиною 2 статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 цього Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.
Статтею 217 ЦК України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Разом з цим у застосуванні наведених положень статей ЦК України слід враховувати, що умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому (правовий висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.03.2018 у справі № 910/22319/16).
Згідно зі статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з частиною 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) деталізовано істотні умови господарського договору.
Так, за приписами частин 1, 3 цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина 5 статті 180 ГК    України).
Відповідно до статті 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Отже, сторони на договірних засадах передбачають формування ціни за договором.
У підпункті 14.1.178 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що ПДВ - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу.
За змістом підпунктів «а» і «б» пункту 185.1 статті 185 ПК України об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів/послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 ПК України.
Як уже зазначалося вище, датою виникнення податкових зобов`язань зі сплати ПДВ з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, перелічених у пункті 187.1 статті 187 ПК України.
За своєю правовою сутністю ПДВ є часткою новоствореної вартості та сплачується покупцем (замовником послуг).
Виходячи з наведеного Верховний Суд акцентує на тому, що хоча ПДВ й включається до ціни товару, однак не є умовою про ціну в розумінні цивільного та господарського законодавства, оскільки не може встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю, тобто у договірному порядку (див. постанову Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №    916/2478/20 та постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 910/12764/20).
Таким чином, судами попередніх інстанцій правильно зазначено, що ціна договору визначається, виходячи з її договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів, які регулюються ПК України, та не залежать від волі сторін договору.
Судом встановлено, що специфікацією до договору від 31.07.2020 № 113 визначено предмет поставки, а саме: код ДК 021:2015:33160000-9: Устаткування для операційних блоків (44715 - Гнучкий волоконно-оптичний назофаринголарингоскоп) (найменування товару згідно з тендерною документацією) або система та інструменти ендоскопічні для діагностики та хірургічних втручань в урології, гінекології, нейрохірургії, отоларингології, ортопедії, загальній терапії (найменування згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію МОЗ України або декларації про відповідність або торгівельне найменування товару) загальною вартістю 3 887    999,08 грн з ПДВ 7 % - 254    355,08 грн.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» внесено зміни до підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, пункт 71 якого викладено в такій редакції:
У відповідності до пунктів 71, 72 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України (у редакції, чинній на момент укладання договору від 31.07.2020 №    113) передбачено, що тимчасово, на період, що закінчується останнім календарним днем місяця, в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та/або операції з постачання на митній території України товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України. У разі здійснення операцій, звільнених відповідно до цього пункту, положення пункту 198.5 статті 198 цього Кодексу та положення статті 199 цього Кодексу не застосовуються щодо таких операцій. Норми цього пункту застосовуються до операцій, здійснених починаючи з 17.03.2020.
Тимчасово, на період, що закінчується останнім числом місяця, в якому завершується дія карантину, що запроваджений Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом, на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), операції, передбачені пунктом 71 цього підрозділу та/або підпунктом 197.1.15 пункту 197.1 статті 197 цього Кодексу, що здійснені громадськими об`єднаннями та/або благодійними організаціями, не включаються такими громадськими об`єднаннями або благодійними організаціями при обрахунку загальної суми, визначеної статтею 181 цього Кодексу. Норми цього пункту застосовуються до операцій, здійснених починаючи з 17.03.2020.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224 затверджено Перелік товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита (далі - Перелік № 224).
Відповідно до Переліку № 224 у підрозділі «Лабораторне обладнання» наявне наступне обладнання: під кодом згідно УКТЗЕД 9018 90 20 00 - «Відеобронхоскоп», яке звільнене від оподаткування податком на додану вартість.
Таким чином, за змістом наведених положень законодавства критерієм віднесення лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільнялися від оподаткування ПДВ, є необхідність їх використання для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19). 
Згідно із визначенням, наведеним у Національному класифікаторі медичних виробів НК 024:2019, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.02.2019 № 159, під номером 44715 гнучкий волоконно-оптичний назофаринголарингоскоп - це ендоскоп з гнучкою частиною, що вводять, призначений для візуального обстеження та лікування структур всередині носових ходів, охоплюючи свищеві отвори, фарингальний кінець слухової трубки, гортань і голосові зв`язки. Вводять через ніздрю і зазвичай забезпечує оператору високу маневреність (гнучкість дистального кінця) для кращого спостереження під час назофаринголарингоскопії. Анатомічні зображення передають користувачеві по оптоволокну. Це виріб багаторазового використання. Під номером 17662 гнучкий відеобронхоскоп - це ендоскоп із гнучкою ввідною частиною для ендоскопічних процедур на дихальних шляхах і трахеобронхіальному дереві (тобто бронхоскопії). Його вводять крізь ніс або рот під час проведення бронхоскопії. Відеосистема з чипом пристрою із зарядовим зв`язком (CCD) на дистальному кінці пересилає анатомічні зображення користувачеві та відображає їх на моніторі. Бронхоскоп зазвичай застосовують для діагностування бронхолегеневих інфекцій, пневмонії або раку легенів, а також для візуального обстеження легенів та взяття зразків тканин для біопсії і проб секрету. Виріб багаторазового застосування.
Відповідно до примітки 1 Переліку № 224 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) коди згідно з УКТЗЕД наводяться у цьому переліку довідково. Основною підставою для звільнення від оподаткування ПДВ товарів, що ввозяться на митну територію України, є відповідність таких товарів назві товару (медичного виробу, основного компонента), міжнародному непатентованому найменуванню (назві) лікарського засобу, які зазначені в переліку.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками судів передніх інстанцій та констатує, що медичне обладнання, яке було поставлене за спірним договором від 31.07.2020 № 113, є різновидом ендоскопу, що має спільне призначення - діагностування, лікування захворювань дихальних шляхів, має однаковий спосіб використання, та включене до Переліку № 224.
Разом з цим відповідно до примітки 3 Переліку № 224 для віднесення товарів, зазначених у розділі «Медичні вироби, медичне обладнання та інші товари, що необхідні для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», до товарів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування на додану вартість, повинно бути:
- подано декларацію про відповідність та нанесено на товар або на його упаковку, а також на супровідні документи, якщо такі документи передбачені відповідним технічним регламентом, знак відповідності технічним регламентам згідно з правилами та умовами його нанесення, визначеними у Технічному регламенті щодо медичних виробів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2013 № 753 (Офіційний вісник України, 2013 р., № 82, ст. 3046), Технічному регламенті щодо медичних виробів для діагностики in vitro, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 754 (Офіційний вісник України, 2013 р., № 82, ст. 3047), Технічному регламенті щодо активних медичних виробів, які імплантують, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 755 (Офіційний вісник України, 2013    р., № 82, ст. 3048), Технічному регламенті засобів індивідуального захисту, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 27.08.2008 № 761 (Офіційний вісник України, 2008 р., № 66, ст. 2216), або
- подано повідомлення Міністерства охорони здоров`я України про введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів (медичних виробів для діагностики in vitro, активних медичних виробів, які імплантують), стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів, або повідомлення Державної служби з питань праці про введення в обіг засобів індивідуального захисту, стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/12764/20 зазначено: 
«… підставою для звільнення від оподаткування, крім віднесення товару до Переліку № 224, згідно з приміткою 3 до нього є декларація про відповідність товару одному з таких технічних регламентів: Технічному регламенту щодо медичних виробів, Технічному регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro, Технічному регламенту щодо активних медичних виробів, які імплантують, Технічному регламенту засобів індивідуального захисту, або повідомлення Міністерства охорони здоров`я чи Державної служби з питань праці про введення в обіг засобів індивідуального захисту, стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів. 
…встановлення обставин щодо недотримання передбачених Постановою № 224 умов для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, виключає таке звільнення, у зв`язку з чим відсутнє порушення відповідачем вимог пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України і Постанови № 224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, що, у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для визнання Договору недійсним у спірній частині».
У справі № 910/12764/20 за позовом керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі комунального підприємства «Дитяча лікарня імені В. Й. Башека» Житомирської міської ради та Житомирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонікс Лаб» про визнання недійсним договору в частині включення до договірної ціни ПДВ і стягнення коштів позовні вимоги обґрунтовані тим, що включення до вартості медичного обладнання ПДВ у сумі 96 708,17 грн та подальша його сплата постачальнику не відповідає вимогам пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК    України та постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224 «Про затвердження переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, які звільняються від сплати ввізного мита та операції із ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість». Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову прокурора з тих підстав, що у матеріалах справи відсутні декларації відповідності технічним регламентам або повідомлення Міністерства охорони здоров`я України про введення в обіг та/або експлуатацію на поставлений відповідачем товар, до вартості якого було включено ПДВ відповідно до видаткових накладних, тому відповідач правомірно включив суму ПДВ до вартості такого товару; вимога прокурора про стягнення є похідною від первісної вимоги про визнання частково недійсним договору і відмова в її задоволенні унеможливлює задоволення похідної вимоги.
У справі № 913/176/23, що розглядається, як і в справі № 910/12764/20 суди попередніх інстанцій встановили, що в матеріалах справи відсутні докази щодо подання відповідачем декларації про відповідність, та нанесення на товар або на його упаковку, а також на супровідні документи знаку відповідності технічним регламентам згідно з правилами та умовами його нанесення, визначеними, зокрема, у Технічному регламенті щодо медичних виробів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 № 753, або повідомлення Міністерства охорони здоров`я України про введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів (медичних виробів для діагностики in vitro, активних медичних виробів, які імплантують), стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів, або повідомлення Державної служби з питань праці про введення в обіг засобів індивідуального захисту, стосовно яких не виконані вимоги технічних регламентів.
Тому, враховуючи правову позицію об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.12.2021 у справі №    910/12764/20, суди дійшли висновку, що встановлення обставин щодо недотримання передбачених Переліком № 224 умов для віднесення поставленого за договором від 31.07.2020 №    113 товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість, виключає таке звільнення, у зв`язку з чим відсутнє порушення відповідачем вимог пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України і Переліку № 224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, що, у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для визнання пункту 3.2 договору від 31.07.2020 №    113 недійсним.
Отже, аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що наразі існує висновок Верховного Суду щодо застосування положень пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України та Переліку № 224 (у частині включення суми ПДВ до вартості товару) і здійснене судами попередніх інстанцій у цій справі правозастосування повністю відповідає такому висновку. При цьому Верховний Суд зауважує, що положення пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України та Переліку №   224 не регулюють поведінку сторін судового процесу, а також обов`язок доказування і подання доказів, а саме щодо недобросовісної поведінки відповідача щодо умисного неподання суду наявних у нього письмових доказів, а відтак, Верховний Суд вважає, що в цьому разі відсутні підстави для формування висновку Верховного Суду із зазначених скаржником питань.
Вказане свідчить про те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, визначена пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, не знайшла підтвердження під час касаційного перегляду справи.
5.3. Верховний Суд також звертає увагу на те, що норми процесуального права, зокрема положення статті 269 ГПК України є універсальними і застосовуються судом апеляційної інстанції у всіх категоріях спорів. 
Відповідно до приписів частин 1 та 3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному разі - позивача). 
При цьому за імперативним приписом частини 4 статті 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій. 
Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.
Посилання скаржника на неправомірну відмову суду апеляційної інстанції у задоволенні клопотання Прокурора про залучення до матеріалів справи додаткових доказів (документів) колегією суддів відхиляються, оскільки відповідно до частини 3 статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази щодо неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Проте у справі №   913/176/23, що розглядається, апеляційний господарський суд встановив, що судом першої інстанції були створені всі належні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, однак Прокурор під час підготовчого провадження та навіть під час розгляду справи по суті не звертався до суду з клопотанням про витребування доказів, забезпечення доказів тощо, а лише після винесення рішення у справі почав збирати такі докази, що підтверджується запитом від 01.09.2023. При цьому Прокурор не навів апеляційному господарському суду обставин, що перешкоджали йому зробити це у суді першої інстанції.
6. Висновки Верховного Суду
6.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
6.2. Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
6.3. Взявши до уваги викладене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції - без змін. 
7. Розподіл судових витрат
7.1. З огляду на висновок Верховного Суду про залишення касаційної скарги без задоволення судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Луганської області від 24.08.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у справі №  913/176/23 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                Н. О. Волковицька

Судді                                                                                          С. К. Могил

                                                                                          О. В. Случ