ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
30 січня 2024 року
м. Київ
справа № 755/17365/17
провадження № 51-5444км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 9 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 7 червня 2023 року та касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 7 червня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017100040012900 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кушниця Ірщавського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 раніше судимого, останнього разу за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 20 липня 2015 року умовно достроково на строк 1 рік 3 місяці 25 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У строк відбування покарання зараховано строк перебування  ОСОБА_7 під вартою як підозрюваного з 17 вересня до 20 вересня 2017 року. Провадження в частині цивільного позову закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від заявленого ним цивільного позову у зв`язку з повним відшкодуванням йому сум моральної та матеріальної шкоди.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7  визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 17 вересня 2017 року приблизно о 22:20, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_1 , у ході конфлікту з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, кухонним ножом умисно наніс ОСОБА_8 один удар в область черева, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, після чого, пішов з місця вчинення кримінального правопорушення, викинув ніж та повернувся на місце вчинення кримінального правопорушення і чекав приїзду працівників поліції.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційній скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , а вирок суду-без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить змінити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та на підставі положень ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Зазначає, що з огляду на всі обставини, які пом`якшують покарання, дані про його особу, його соціальні зв`язки, належну та тривалу поведінку і ставлення до вчиненого, позитивні характеристики за місцем проживання, відшкодування спричиненої шкоди потерпілому та думку останнього, який просив не позбавляти його волі, виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 69 КК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційним судом, в порушення вимог ст. 419 КПК, не надано належної оцінки доводам прокурора, щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, даних про особу, який раніше неодноразового судимий, звільняючись умовно-достроково з місць позбавлення волі через короткий проміжок часу вчиняв нові кримінальні правопорушення, що, на думку прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи. Зазначає, що обставини, що пом`якшують покарання, які були визнані місцевим судом, на підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Вказує також, що апеляційний суд належним чином не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання-рецидив злочину. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, проте заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 121 КК в касаційних скаргах ні захисником, ні прокурором не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, а також доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 69 КК), то колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (а саме, його класифікацію за ст. 12 КК, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), дані про особу засудженого, який у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив рецидив злочинів, його вік, те, що він офіційно працює, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, також згідно виписки із протоколу засідання лікувально-консультативної комісії, його мати потребує постійного стороннього догляду; його родичі надавали у лікарні потерпілому матеріальну шкоду на лікування, потім він сам протягом тривалого часу здійснював відшкодування сум завданої матеріальної та моральної шкоду потерпілому. Також враховано думку потерпілого, який зазначив, що вибачив обвинуваченого, уточнивши, що також неправомірно себе поводив відносно обвинуваченого, не має до нього претензій матеріального характеру, а тому просив суд не позбавляти його волі.
Обставинами, які відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому сум матеріальної та моральної шкоди, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, наявність на утриманні матері, яка потребує постійного стороннього піклування. Обставиною, яка відповідно до вимог ст. 67 КК обтяжує покарання  суд визнав вчинення рецидиву злочинів.
З врахуванням вищенаведеного місцевий суд дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним обставинам, встановленим під час розгляду кримінального провадження, даним про особу обвинуваченого. На переконання суду, такий вид покарання буде справедливим для виправлення ОСОБА_7 , сприятиме попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК, врахувавши конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, час, який пройшов з моменту вчинення кримінального правопорушення, сукупність пом`якшуючих обставин, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов висновку, що ці обставини не тільки пом`якшують покарання, а у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, можливо призначити покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК.
При цьому суд не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в тому за апеляційними скаргами захисника та прокурора, належним чином перевірив доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання через суворість, а також доводи прокурора про безпідставне застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК, визнав їх необґрунтованими, навівши достатні підстави для прийняття такого рішення.
З приводу доводів потерпілого та захисника щодо особи ОСОБА_7 , його соціальних зв`язків, сімейного стану, повне відшкодування спричиненої шкоди, то колегія суддів зазначила, що вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК та визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, що стало підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією. 
При цьому, апеляційний суд зауважив, що одні і ті ж обставини не можуть бути підставою для одночасного застосування ст. 69 та ст. 75 КК, а з огляду на тяжкість вчиненого злочину особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, підстав для застосування ст. 75 КК відсутні. 
Щодо апеляційних доводів прокурора про відсутність пом`якшуючої обставини - «наявність на утриманні матері, що потребує постійного стороннього піклування», то апеляційний суд зазначив, що стороною обвинувачення не спростовано факт підтримки та надання обвинуваченим допомоги своїй матері, навіть за умови, що він постійно з нею не проживає. Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений пояснював, що після початку війни у матері проживав 8 місяців, коли в 2020 році не було сестри, здійснював більше поїздок до матері. 
Також необґрунтованими колегія суддів визнала доводи прокурора щодо відсутності у обвинуваченого щирого каяття, оскільки згідно викладених у вироку пояснень ОСОБА_7 , останній повністю визнав вину у вчиненому, а потерпілий підтвердив, що обвинувачений неодноразово просив вибачення, допомагав йому як через родичів так і самостійно протягом кількох років.
Суд касаційної інстанції вважає вмотивованими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 1 ст. 121 КК, а тому касаційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.
Водночас колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, про що ставить питання в касаційній скарзі сторона захисту, оскільки вважає, що звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим, з врахуванням наданих суду стороною захисту нових даних про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.
Суд касаційної інстанції, приймаючи таке рішення, окрім характеризуючих даних про особу ОСОБА_7 , які зазначені у вироку суду, враховує те, що пройшов тривалий час від скоєння злочину, змінилася ситуація в країні, посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , який, після повномаштабного вторгнення військ країни агресора на територію України, добровольцем виявив бажання брати участь у воєнних діях та пішов до лав ТрО. До моменту затримання в порядку виконання вироку проходив військову службу на посаді водія стрілецької роти військової частини. Згідно з наданою службовою характеристикою командира роти характеризується позитивно, на високому рівні володіє закріпленим штатним озброєнням, під час проведення бойового злагодження проявив ініціативу і бажання працювати в команді по захисту територіальної цілісності України. На бойовому виході виконував бойові завдання в Донецькій області під постійними артилерійськими обстрілами та авіаційними ударами окупаційних військ країни агресора з високим ризиком для власного життя та здоров`я. 
Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений протягом всього судового розгляду кримінального провадження висловлював щирий жаль з приводу учинених ним дій та осуджував свою поведінку, відшкодував потерпілому завдані злочином збитки, тим самим висловив пряме бажання виправити наслідки вчиненого, а також примирився з потерпілим.
Відтак покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців буде справедливим, співмірним вчиненому, а також необхідним й достатнім для виправлення  ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК підлягають зміні, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без зміни.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 9 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 7 червня 2023 рокущодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3