ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 759/13467/21
провадження № 51-5693 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                            ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100080001071, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року  ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9  у невстановлені слідством час і місці, та у невстановленої слідством особи незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, в особливо великих розмірах, і наркотичний засіб канабіс для власного вживання, без мети збуту за таких обставин.
Так, 09 квітня 2021 року приблизно в 11:39 год ОСОБА_9 , перебуваючи на          пр-ті Перемоги, 1/A у м. Києві, був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України та в ході особистого обшуку в останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з вологою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта CE-19-21/521-НЗПРАП від 25 травня 2021 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 43, 2068 г.
Крім того, 09 квітня 2021 року в період часу з 14:50 до15:15 год під час проведення невідкладної слідчої дії (обшук) у відділенні Нова Пошта № 327 на вул. Вацлава Гавела, 47/15 в м. Києві було виявлено та вилучено картонну коробку з маркуванням «Нова Пошта», всередині якої знаходився поліетиленовий пакет білого кольору з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка належить ОСОБА_9 . Згідно висновку експерта CE-19-21/5240-НЗПРАП від 25 травня 2021 року вказана речовина є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 268,96 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року щодо нього - без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними, засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення та  призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування вимог касаційних скарг засуджений та захисник вказують про такі допущені судами попередніх інстанцій порушення вимог КПК України:
-          досудовим слідством і судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, а зазначена адреса в обвинувальному акті не відповідає дійсності та суперечить наявним доказам у справі;
-          на їх думку, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України;
-          в матеріалах кримінального провадження звукозапис судового засідання місцевого суду від 02 листопада 2021 року, в ході якого судом вирішувалося питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, прослуховується фрагментарно;
-          з вказаного запису не зрозуміло, що саме роз`яснив головуючий суддя обвинуваченому та чи дійсно це наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, а в журналі судового засідання зазначено, що суд роз`яснює положення іншої статті КПК України;
-          суд апеляційної інстанції 18 квітня 2023 року розглянув справу за відсутності обвинуваченого та продовжив її слухати без його захисника ОСОБА_10 , з якою обірвався відеозв`язок, тобто з порушенням права на захист обвинуваченого;
-          на їх думку, апеляційний суд незаконно позбавив засудженого можливості захищатися та відстоювати свою правову позицію за допомогою іншого захисника, оскільки його захисник ОСОБА_10 на підставі ухвали апеляційного суду від 01 лютого 2023 року була притягнута до дисциплінарної відповідальності за систематичні неявки до суду, що порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 .
Вказують про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційні скарги необґрунтованими та просить залишити їх без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно  ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , наведені в касаційних скаргах, про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення під час перегляду кримінального провадження, оскільки здійснив апеляційний розгляд 18 квітня 2023 року за відсутності обвинуваченого та продовжив його розгляд за відсутності захисника ОСОБА_10 , є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені  КПК України.
Частиною ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене в п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що принципи змагальності та рівності сторін є підґрунтям справедливого судового розгляду в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до них кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За змістом статей 111, 134 КПК України повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою. У протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При
цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані,
які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій
(ч. 3 ст.  111, статті 135, 136 КПК України).
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року було призначено на 03 лютого 2022 року. У подальшому за клопотаннями захисника ОСОБА_10 та у зв`язку з неявкою учасників судового розгляду в судовому засіданні неодноразово оголошувалася перерва та апеляційний розгляд відкладався. Черговий раз апеляційний розгляд було призначено на 12 годину 18 квітня 2023 року.
14 березня 2023 року учасникам судового провадження, у тому числі, обвинуваченому ОСОБА_9 , направлено рекомендоване повідомлення, а захиснику ОСОБА_10 направлено SMS-повідомлення про виклик їх до суду на розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на 12:00 год 18 квітня 2023 року. 
Відповідно до журналу судового засідання від 18 квітня 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді апеляційної інстанції, в судовому засіданні в режимі відеоконференції була присутня захисник ОСОБА_10 , а засуджений ОСОБА_9 на розгляд не з`явився. Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання про можливість проведення судового засідання за відсутності ОСОБА_9 , вирішив, що, оскільки ОСОБА_9 був належно повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини своєї неявки не повідомив, то можливо провести судове засідання без його участі. 
Проте, наведене не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, рекомендоване повідомлення про апеляційний розгляд 18 квітня 2023 року не було вручено обвинуваченому ОСОБА_9 , а повернулося до апеляційного суду з позначкою «за закінченням терміну зберігання» (а. п. 181-182).
Отже, суд апеляційної інстанції, розпочавши 18 квітня 2023 року судовий розгляд,  не з`ясував обставин повідомлення/неповідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 про дату, час та місце апеляційного розгляду і причини його неявки в судове засідання та не переконався чи належним чином він був повідомлений про такий розгляд. 
Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості в системі кримінального судочинства. Право на публічний розгляд справи буде позбавлене сенсу, якщо сторону, яка бере участь у справі, не сповіщають про судове засідання з таким розрахунком, щоб вона мала можливість з`явитися в суд у тому випадку, якщо особа вирішить скористатися своїм правом, передбаченим національним законодавством (рішення ЄСПЛ від 10 липня 2003 року у справі «Мультиплекс» проти Хорватії» (Multiplex  v.  Croatia), від 15 березня 2005 року у справі «Яковлєв проти Російської Федерації»).
Крім того, слід зазначити, що під час апеляційного розгляду після вирішення клопотань відеозв`язок із захисником ОСОБА_10 перервався. Суд апеляційної інстанції вирішив розгляд апеляційної скарги проводити за відсутності захисника ОСОБА_10 , оскільки вважав, що остання самовільно припинила свою участь в судовому засіданні, вийшовши з режиму відеоконференції, тим самим зловживаючи своїми процесуальними правами з метою затягування апеляційного розгляду та не бажає брати участь у судовому засіданні. Тобто захист обвинуваченого ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції здійснювався не належним чином.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції порушив принцип рівності під час провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з практичним позбавленням засудженого та його захисника можливості виступити на підтримку апеляційної скарги та викласти доводи на підтримку своєї позиції. З огляду на практику ЄСПЛ, застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободправо на захист є абсолютним та являється однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
Зважаючи на допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційних скарг сторони захисту, оскільки вони є аналогічними доводам, викладеним у апеляційній скарзі обвинуваченого, та мають бути предметом перевірки апеляційного суду за правилами глави 31 КПК України.
За таких обставин касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та  ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення апеляційного суду, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_9 від суду із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Обрати  ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                         ОСОБА_3