ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/27882/23	
(суддя Рябчук О.С., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Шальєвої В.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі №160/27882/23 за позовом ОСОБА_1 до Військовій частині НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 25 жовтня 2023 року звернувся до суду з позовом до Військовій частині НОМЕР_1 , згідно з яким просить:
- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапорту від 10.05.2023 року позивача – ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорт від 10.05.2023 року позивача – ОСОБА_1 та прийняти рішення про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами.           
Позовна заява фактично обґрунтована тим, що рапорт позивача від 10.05.2023 року було направлено до Міністерства Оборони України в зв`язку з тим, що точна адреса військової частини НОМЕР_1 не відома, натомість на момент звернення до суду рапорт позивача не розглянуто, рішення за результатами розгляду не прийнято. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту дотримання позивачем вимог Положення №1153/2008 та   Інструкції №170   в частині дотримання процедури звільнення з військової служби, а саме - подання рапорту до відповідача про звільнення з військової служби.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що рапорт від 10.05.2023 року було направлено до Міністерства Оборони України в зв`язку з тим, що точна адреса військової частини НОМЕР_1 не відома. Позивач зазначає про те, що направлений ним 10.02.2023 року Міністерству оборони України рапорт про звільнення його з військової служби разом із заявою його представника по спливу 5 місяців повинен був бути переданий військовій частині НОМЕР_1 та розглянутий відповідачем.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 10.05.2023 року ОСОБА_1 складено рапорт про звільнення з військової служби в зв`язку з тим, що його мати ОСОБА_2 має інвалідність І групи безстроково та потребує постійного догляду, що передбачено пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с.19-20).
          До рапорту додані підтверджуючі документи.
Вказаний рапорт представником позивача адвокатом Сергієнком Дмитром Миколайовичем 10.05.2023 року було направлено до Міністерства Оборони України та викладено прохання здійснити направлення цього рапорту до військової частини НОМЕР_1 з посиланням на те, що ані позивачу, ані його представнику не відома адреса дислокації військової частини НОМЕР_1 (а.с.23-24).
Згідно з копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштове відправлення отримано Міністерством Оборони України 21.09.2023 року (а.с.28).
           13.09.2023 року представником позивача до Міністерства Оборони України направлено адвокатський запит з метою отримання інформації за яких підстав ОСОБА_1 не звільнено з військової служби (а.с.25-26).
          Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 268 від 24.09.2022 р. п. 31.20 солдата ОСОБА_1 , оператора 2 відділення протитанкових керованих ракет взводу протитанкових керованих ракет 1 стрілецького батальйону, увільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , як такого, що скоїв дезертирство (а.с.48).
Правомірність бездіяльності відповідача, яка полягає у не розгляді рапорту позивача від 10.05.2023  року є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. 
Відповідно до ч. 3 цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абз. 6 пп. «г» п.2 ч.4   ст. 26 Закону №2232-ХІІ   військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Згідно з ч.7 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п. 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення.
Так, пп. 2 п. 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною   третьою,   пунктом 2   частини четвертої,   пунктом 3   частини п`ятої та   пунктом 3   частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до   Дисциплінарного статуту Збройних Сил України   прирівняні до них.
Стосовно порядку звільнення, п. 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз. 3 п. 241 Положення №1153/2008).
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, (далі   Інструкція №170) передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
Згідно до абзацу 2 п.12 Положення №1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається, зокрема, командирам військових частин.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Згідно з пунктом 12.9 розділу XII   цієї ж Інструкції   документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у таких випадках звільнення:
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV   цієї Інструкції   звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право на їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
У відповідності до вимог статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999р. №548-ХІУ( далі   Статуту) передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити   до наступного прямого начальника.
Пунктом 31 наведеного Статуту встановлено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
П.п.3.11.6 Інструкції з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 07.04.2017р. №124 встановлює загальний 30 денний строк для виконання документів, в яких не зазначено строк виконання. Перебіг 30 денного строку розпочинається з моменту реєстрації документа у військовій частині, до якої він надійшов.
З аналізу зазначених норм випливає, що за загальним правилом, рапорт військовослужбовця   про   звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 10.05.2023 року було складено рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
З метою направлення цього рапорту до військової частини представник позивача звернувся до Міністерства оборони України з проханням надати адресу військової частини, оскільки відомим є адрес відповідача в м. Бахмут, який перебуває на окупованій території, що перешкоджає належному листування між сторонами, проте у задоволені такого прохання йому було відмовлено (а.с.29).  
Враховуючи те, що точна адреса військової частини НОМЕР_1 в період воєнного стану не відома зазначений рапорт було направлено до Міністерства Оборони України.
Однак, доказів того, що Міністерством Оборони України такий рапорт було скеровано до військової частини НОМЕР_1 та отримано військовою частиною НОМЕР_1 сторонами спору не надано. 
При цьому, позивачем не оскаржуються дії або бездіяльність Міністерства оборони України щодо не направлення його рапорта до його військової частини. 
Міністерство оборони України у позові не зазначено в якості відповідача у справі та на стадії апеляційного розгляду справи вже не може бути залучено в якості співвідповідача. 
Суд апеляційної інстанції звертає увагу позивача на те, щоб встановити бездіяльність відповідача, яка полягає у не розгляді рапорту від 10.05.2023 року, позивач має надати докази, а суд пересвідчитися в тому, що такий рапорт було отримано військовою частиною НОМЕР_1 .
Сам по собі факт направлення такого рапорту до Міністерства Оборони України не є автоматичною обставиною того, що цей рапорт було отримано військовою частиною НОМЕР_1 .
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги й те, що відповідач у відзиві на позову заяву вказує на те, що рапорт позивача від 10.05.2023 року ним не отримувався, а тому він не міг бути розглянутий (а.с.44-47).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Положеннями частини першої статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 у справі № 18-рп/2004 термін «порушене право», який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.
Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі №687/1539/16-а та від 4 лютого 2020 року у справі №320/7969/17.
Колегія суддів, зауважує, що неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.
Відповідно, дії суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо: по-перше, такі дії вчинені владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції і по-друге, оспорювані дії є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.
Враховуючи те, що станом на час звернення позивача з цим позовом до суду докази отримання відповідачем рапорта позивача від 10.05.2023 року відсутні, суд апеляційної інстанції зробив висновок щодо передчасності цих позовних вимог, оскільки в адміністративному судочинстві захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому і щодо якого невідомо, буде воно порушено чи ні, як наслідок відсутності підстав для їх задоволення.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі №160/27882/23 – без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                     Повне судове рішення складено 21 лютого 2024 року.    
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва