ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року 
м. Київ
справа № 640/21336/19
адміністративне провадження № К/990/6766/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Білак  М. В., Уханенка  С.  А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17  червня 2020  року (головуючий суддя Балась  Т.  П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  грудня 2021  року (головуючий суддя Мєзєнцев  Є.  І., судді: Єгорова  Н.  М., Файдюк  В.  В.)
І. Суть спору
У листопаді 2019 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року №  13746-р/пк-пз в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг в Одеській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 
№  UA-2019-06-25-002307, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
На обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг в Одеській області зазначила, що спірне рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог щодо неупередженого та ефективного захисту прав та інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, на підставі необ`єктивно досліджених обставин справи. Позивач стверджує, що ТОВ «Миколаївбудцентр» не було в повній мірі дотримано вимог тендерної документації, а тому висновки, викладені у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року №  13746-р/пк-пз, є помилковими.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) оголошено проведення процедури закупівлі - №  UA-2019-06-25-002307-с «ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг».
Пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі подали ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «Миколаївбудцентр», ТОВ «Евродор», ТОВ «ПБС», ТОВ «Ростдорстрой», та ТОВ«Автомагістраль-Південь».
Замовником було відхилено пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «ПБС» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», а пропозиції інших учасників допущено до аукціону, що підтверджується протоколом від 02  вересня 2019  року №  4 розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі.
Не погоджуючись з таким рішенням позивача, ТОВ «Миколаївбудцентр» подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 07  вересня 2019  року 
№  UA-2019-06-25-002307-c.b2, за наслідком розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року №  13746-р/пк-пз Службу автомобільних доріг в Одеській області зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» за процедурою закупівлі  «ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 
№  UA-2019-06-25-002307-с, з метою усунень порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Так, у ході розгляду скарги відповідачем встановлено наступне:
«Відповідно до пункту 1 розділу IІI документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, які надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін., зокрема, інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині 1 додатку 3).
Пунктом 5 розділу III документації інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям статті 16 та вимогам статті 17 Закону зазначено у додатку 3.
Додатком 3 документації передбачені кваліфікаційні критерії, зокрема, довідка про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), зокрема:
Аналогічними вважаються договори на виконання будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування.
- зазначається інформація про договори, виконання за якими відбувалося не раніше 2015 року
* виконаними вважаються лише ті роботи, які прийняті Замовником.
При цьому загальний обсяг влаштування покриттів із щебенево-мастичного асфальтобетону (ЩМА) (верхній шар) за 1 (один) календарний рік має становити не менше - 30 000 м2, що підтверджується скан-копіями форм № КБ-2в «Акт-приймання виконаних будівельних робіт», які додаються до пропозиції учасника.
Також для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до пропозиції учасника має бути долучений(і) позитивний(і) відгук(і): Замовника(ів), щодо виконання аналогічних договорів зазначених в довідці (п.1.3). Відгуки мають бути надані від усіх замовників, які вказані в довідці (п.1.3).
Якщо учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук на об`єкт як від свого замовника (Генпідрядника) так і від генерального замовника (балансоутримувача дороги).
При цьому відгук (відгуки) мають бути датовані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.
У складі пропозиції скаржника міститься:
- довідка про виконання аналогічних договорів від 02  серпня 2019  року №  48, що містить інформацію про договори, зокрема, від 05  жовтня 2018  року 
№  101-СУБ, укладений з ПП «Полтавабудцентр»; договір від 03  вересня 2018  року №  80-СУБ, укладений з «Полтавабудцентр» (файл « 7. Підтвердження досвіду»);
- відгук ПП «Полтавабудцентр» від 02  вересня 2019  року щодо договору від 03  вересня 2018  року №  80-СУБ;
- відгук Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області від 25  липня 2019  року №  740, виданий ПП «Полтавабудцентр» щодо договору від 03  вересня 2019  року №  80, укладеного між ПП «Полтавабудцентр» та Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області.
Замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції скаржника в цій частині, а також виконання влаштування покриттів із щебенево- мастичного асфальтобетону (ЩМА) (верхній шар) за 1 (один) календарний рік не менше - 30 000 м2.
Враховуючи вищевикладене, пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави».
Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано наступне.
«Додатком 3 документації передбачені кваліфікаційні критерії, зокрема, довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази:
Мінімально-необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки зазначена у таблиці нижче.
До довідки додаються наступні документи, зокрема, транспортна схема доставки асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт по предмету закупівлі. Відстань доставки не може перевищувати 150 км.
До довідки бажано не включати обладнання на матеріально-технічну базу, яка не буде використовуватись при наданні послуг по предмету закупівлі.
Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення транспортної схеми.
У складі пропозиції скаржника міститься транспортна схема від 02  серпня 2019  року №  29 із зазначенням місця виробництва асфальтобетонних сумішей, місця поставки, відстань перевезення (файл « 3 підтвердження МТБ та поставки»).
Ураховуючи вищевикладене, скаржник не порушив умови документації в цій частині, у зв`язку з чим його пропозиція була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави».
Уважаючи протиправним рішення відповідача, Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до адміністративного суду із позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17  червня 2020  року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  грудня 2021  року, позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року 
№  13746-р/пк-пз в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг в Одеській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №  UA-2019-06-25-002307, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у відповідь на лист від 22  серпня 2019  року №  032279/13, Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області повідомлено, що лист-відгук від 25  липня 2019  року №  740 ПП «Полтавабудцентр», по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570» відповідно до договору підряду від 03  вересня 2018  року №  80 начальником Гахом І. В. не підписувався, а також, що на даному об`єкті не залучався субпідрядник ТОВ «Миколаївбудцентр».
У зв`язку з цим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ТОВ «Миколаївбудцентр» не підтверджено виконання влаштування покриттів із щебенево-мастичного асфальтобетону за договором від 03  вересня 2018  року №  80-СУБ, а тому позивачем правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Миколаївбудцентр».
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що заперечень в частині висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель, викладеному в оскаржуваному рішенні, про відповідність умовам документації наданої ТОВ «Миколаївбудцентр» транспортної схеми, позовна заява не містить. З урахуванням викладеного суди уважають, що спірне рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року №  13746-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
21 лютого 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17  червня 2020  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  грудня 2021  року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2022  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно з Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 12 березня 2024 року визначено склад суду: Мацедонська  В.  Е. (головуючий суддя), Білак  М.  В., Уханенко  С.  А.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі АМК України просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме: частини четвертої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення, частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо повноважень Колегії в результаті розгляду скарги, частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду скарги та прийняття рішення лише на її підставі та в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. 
Відповідач стверджує, що судами попередніх інстанцій не було враховано того, що в Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель відсутні повноваження щодо перевірки документів наданих учасниками у складі тендерних пропозицій на їх достовірність, а також відсутні повноваження на встановлення факту підробки цих документів.
АМК України зазначає, що проігнорувавши частини дев`яту, десяту статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» суди попередніх інстанцій прийняли рішення з порушенням норм процесуального права, а саме статті 90 КАС України щодо оцінки доказів у справі, зокрема відгуку від 25  липня 2019  року №  740 та листа від 27  серпня 2019  року №  845. Зауважує, що ані матеріали справи, ані судові рішення не містять обґрунтованих підстав щодо надання переваги не відгуку, який міститься у складі тендерної пропозиції учасника, а листу від 27  серпня 2019  року №  845, достовірність якого не підтверджена.
Скаржник наголошує, що судами першої та апеляційної інстанцій не було з`ясовано достовірність інформації, наданої в листах від 27  серпня 2019  року №  845 та від 24  вересня 2019  року №  981, шляхом ініціювання питання проведення експертизи.
Стосовно твердження Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області про те, що наданий в пропозиції відгук щодо виконання робіт на об`єкті ПП «Полтавабудцентр» начальником служби не підписувався, АМК України зазначає, що вказаний відгук був наданий ТОВ «Миколаївбудцентр» генеральним підрядником. Після ознайомлення з оскаржуваним рішенням, ТОВ «Миколаївбудцентр» звернулось до ПП «Полтавабудцентр» з відповідними роз`ясненнями, на які отримало відповідь, згідно з якою ПП «Полтавабудцентр» підтвердило дійсність наданих ТОВ «Миколаївбудцентр» відгуків.
Відтак, відповідач уважає, що суди попередніх інстанцій неповно дослідили усі обставини справи та наявні докази, зокрема не дослідили належним чином документи, що були надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр», що призвело до порушень статті 90 КАС України, а також було неправильно застосовано положення статтей 16, 22, 25, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Іншими учасниками справи відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015  року №  922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №  922-VIII) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
За приписами пунктів 29, 30 частини першої статті 1 Закону №  922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 22 Закону №  922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закуівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 
Поряд з цим, частиною третьою статті 16 Закону №  922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Згідно з частиною першою статті 17 Закону №  922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (частина четверта статті 28 Закону №  922-VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 28 Закону №  922-VIII замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Згідно з частиною першою статті 30 Закону №  922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Разом з цим, пунктом 27 частини першої статті 1 Закону №  922-VIII установлено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі -суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, орган оскарження - Антимонопольний комітет України (пункт 14 частини першої статті 1 цього Закону).
Приписами частини 3 статті 8 Закону №  922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону №  922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Крім того, за подання скарги до органу оскарження справляється плата.
Приписами частин третьої, четвертої статті 18 Закону №  922-VIII передбачено, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.
Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.
Згідно з частинами дев`ятою, десятою статті 18 Закону №  922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Відповідно до частини дванадцятої статті 18 Закону №  922-VIII рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Відповідно до ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28  квітня 2022  року касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме: частини четвертої статті 28 Закону №  922-VIII щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення, частини дев`ятої статті 18 Закону №  922-VIII щодо повноважень Колегії в результаті розгляду скарги, частини десятої статті 18 Закону №  922-VIII щодо розгляду скарги та прийняття рішення лише на її підставі та в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. 
З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №  922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону №  922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства. 
У силу положень статті 28 згаданого Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Як убачається з матеріалів справи, згідно з пунктом 1.3 частини 1 Додатку 3 Тендерної документації учасник мав надати довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Аналогічними вважаються договори на виконання будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування.
При цьому загальний обсяг влаштування покриттів із щебенево-мастичного асфальтобетону (ЩМА) (верхній шар) за 1 (один) календарний рік має становити не менше - 30 000 м2, що підтверджується скан-копіями форм № КБ-2в «Акт-приймання виконаних будівельних робіт», які додаються до пропозиції учасника.
Також для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до пропозиції учасника має бути долучений(і) позитивний(і) відгук(і): замовника(ів), щодо виконання аналогічних договорів зазначених в довідці (п.1.3). Відгуки мають бути надані від усіх замовників, які вказані в довідці (п.1.3). Якщо учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук на об`єкт як від свого замовника (Генпідрядника) та і від генерального замовника (балансоутримувача дороги), при цьому відгук (відгуки) мають бути датовані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.
Судами установлено, що у складі пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» надано довідку про виконання аналогічних договорів від 02  серпня 2019  року №  48, що містить інформацію, зокрема про договір від 03  вересня 2018  року №  80-СУБ, укладений із «Полтавабудцентр» на поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - 335+570, загальна сума виконання 8  036  324,00 грн.  На підтвердження виконання робіт за договором від 03  вересня 2018  року №  80-СУБ, ТОВ «Миколаївбудцентр» також було долучено відгук Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області від 25  Липня 2019  року №  740.
Як убачається з матеріалів справи, перевіряючи достовірність даних, наданих ТОВ «Миколаївбудцентр», позивачем було направлено до Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області лист від 22  серпня 2019  року №  032279/13 про надання інформації стосовно досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ «Миколаївбудцентр». Зокрема, позивачем запитувалась інформація чи залучався по наведеному вище об`єкту в якості субпідрядника ТОВ «Миколаївбудцентр» і на який обсяг робіт, та чи Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області надавався відгук ПП «Полтавабудцентр» від 25  липня 2019  року №  740 щодо виконання робіт на даному об`єкті.
У відповідь на цей лист, Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області повідомлено позивача, що лист-відгук від 25  липня 2019  року №  740 ПП «Полтавабудцентр» по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570» відповідно до договору підряду від 03  вересня 2019  року №  80 начальником Гахом І. В. не підписувався, а також, що на даному об`єкті не залучався субпідрядник ТОВ «Миколаївбудцентр».
У зв`язку з цим, позивачем було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Миколаївбудцентр». 
Водночас, приймаючи спірне рішення Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року 
№  13746-р/пк-пз дійшла висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції скаржника в цій частині, а також виконання влаштування покриттів із щебенево- мастичного асфальтобетону (ЩМА) (верхній шар) за 1 (один) календарний рік не менше - 30  000 м2.
З цього приводу колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.
Частина перша статті 2 КАС України установлює, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС України).
Відповідно до статті 72 цього Кодексу визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (стаття 73 КАС України).
За приписами статті 77 КАС України передбачено що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Водночас, нормами статті 102 КАС України установлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Так, задовольняючи позов суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що в матеріалах справи існує лист Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області від 27  серпня 2019  року №  845 (адресований Службі автомобільних доріг в Одеській області), у якому зазначено, що лист-відгук від 25  липня 2019  року №  740 (адресований ПП «Полтавабудцентр») по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570» відповідно до договору підряду від 03  вересня 2019  року №  80 начальником Гахом І. В. не підписувався, а також, що на даному об`єкті не залучався субпідрядник ТОВ «Миколаївбудцентр». Указаний лист був підписаний начальником Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області Гах  І.  В.
Поряд з цим, лист-відгук від 25  липня 2019  року №  740, який, в свою чергу, був наданий ТОВ «Миколаївбудцентр» на забезпечення вимог тендерної документації, підтверджував факт проведення ремонтних робіт по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570» відповідно до договору підряду від 03  вересня 2019  року №  80. Цей лист-відгук був також підписаний начальником Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області Гах  І.  В.
Більш того, як убачається з матеріалів справи, після прийняття рішення замовником про відхилення тендерної пропозиції, ТОВ «Миколаївбудцентр» звернулося до ПП «Полтавабудцентр» з запитом щодо наявності вказаних вище листів і їх дійсності.
На цей запит, ПП «Полтавабудцентр» надало відповідь від 06  вересня 2019  року №  76/П, у якій повідомило, що підприємство отримало відгуки від 25  липня 2019  року №  737, 738, 739, 740 безпосередньо у Службі автомобільних доріг у Чернівецькій області за відповідним запитом. Зазначені відгуки є дійсними і були надані на адресу підрядника - ПП «Полтавабудцентр». Додатково зазначено, що зазвичай усі відгуки, у тому числі, надані ПП «Полтавабудцентр» у Службі автомобільних доріг у Чернівецькій області підписує перший заступник начальника служби Харлашко  П.  М., який має відповідні повноваження для підписання відгуків. У свою чергу, ПП «Полтавабудцентр» зазначило, що буде звертатися до Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області з листом про надання пояснень з приводу зазначеної ситуації.
Ця відповідь була додана до скарги ТОВ «Миколаївбудцентр» на рішення замовника про відхилення пропозиції, а в подальшому долучена відповідачем до матеріалів справи разом з відзивом на адміністративний позов. При цьому, у відзиві АМК України зазначив про наявність цього листа та аргументував, що замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр».
Однак, суди попередніх інстанцій надаючи перевагу доказам позивача (лист Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області від 27  серпня 2019  року №  845) та відхиляючи докази відповідача жодним чином не перевірили достовірність цього листа, листа-відгука Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області від 25  липня 2019  року №  740 та відповіді ПП «Полтавабудцентр» від 06  вересня 2019  року №  76/П шляхом виклику свідків для надання пояснень, проведення експертизи тощо). При цьому, суди взагалі не надали будь-якої оцінки відповіді ПП «Полтавабудцентр» від 06  вересня 2019  року №  76/П. 
З огляду на викладене, Верховний Суд уважає, що судами попередніх інстанцій не дотримано положень статті 102 КАС України шляхом надання оцінки документам та встановлення їх відповідності без належних для цього вчинення процесуальних дій. Також судами не було належним чином проаналізовано умови тендерної документації та документи, які входять до складу тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр», що свідчить про прийняття судами попередніх інстанцій рішень з порушенням норм процесуального права, а також про неповне з`ясування всіх фактичних обставин справи.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що у спірному рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року №  13746-р/пк-пз надана оцінка неправомірності відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» та допущення до аукціону пропозиції ТОВ «Євродор».
Позивач оскаржує вказане рішення лише в частині того, що замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр». Заперечень в частині висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель, викладеному в оскаржуваному рішенні, про відповідність умовам документації наданої ТОВ «Миколаївбудцентр» транспортної схеми доставки асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт по предмету закупівлі, позовна заява не містить.
Водночас, задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій фактично дійшли висновку про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26  вересня 2019  року 
№  13746-р/пк-пз повністю, що є помилковим з урахуванням позовних вимог.
Отже, колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову є передчасними, оскільки судами не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні чи постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий  розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до Закону України від 13  грудня 2022  року №  2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15  грудня 2022  року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. Водночас у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись ст. 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17  червня 2020  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  грудня 2021  року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    М.  В.  Білак
                                                                                                    С.  А.  Уханенко