ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2024 року
м. Київ
справа № 191/4048/20
провадження № 51-5239км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2023 року та касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2023 року у кримінальному провадженні №12020040390001104, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Приморське Василівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Веселівського районного суду Запорізької області 24 червня 2016 року за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 10 листопада 2021 року.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисних дій, які виразились у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу захисника, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінив. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Виключив з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що судом першої інстанції не було досліджено оригіналу наказу про призначення на посаду ОСОБА_8 , посадової інструкції та інших документів, наданих стороною обвинувачення, а також не перевірено повноваження посадової особи на виготовлення копій вказаних документів та їх засвідчення, а тому, на думку сторони захисту, вказані докази не могли бути прийняті судом як належні та допустимі. Також вважає помилковими висновки судів про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7  свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, під час проведення досудового розслідування будь-яких перешкод не чинив.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний суд, після заслуховування пояснень сторін щодо поданої апеляційної скарги, без проведення судових дебатів одразу видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення, не надавши сторонам провадження можливості висловити свою думку у судових дебатах про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, цим самим не забезпечив учасникам необхідних умов для реалізації процесуальних прав та порушив принцип змазаності сторін. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, не врахувавши практику Верховного Суду, безпідставно виключив з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК. Вказує, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, зобов`язаний був у своєму рішенні зазначити відомості про початок строку вибування покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити проте заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор підтримав касаційна скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Що стосується доводів захисника про неврахування судами попередніх інстанцій обставини, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання - щире каяття, то вказані доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який визнав їх необгрутованими.
Зокрема колегія суддів зазначила, що факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого- як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. 
При цьому апеляційний суд вказав, що засуджений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зазначив, що вину у вчиненні злочину визнає, однак надавати будь-які пояснення відмовився, що на думку колегії суддів не може свідчити щире каяття обвинуваченого та не може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання засудженому.
Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне виключення апеляційним судом з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК.
Так, згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Веселівського районного суду Запорізької області 24 червня 2016 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Згодом вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року в межах даного кримінального провадження ОСОБА_7  призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, послався на ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент апеляційного розгляду повністю відбув покарання, призначене йому вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2016 року та звільнився з місць позбавлення волі 15 березня 2022 року, а тому, ураховуючи викладене, дійшов висновку, що посилання на призначення останньому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК з резолютивної частини вироку суду першої інстанції підлягає виключенню.
Верховний Суд не погоджується з таким висновком апеляційного суду з огляду на наступне.
Так, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 6 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113 кмо 21), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до листа ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)» від 13 квітня 2022 року № 94/5-922 засуджений ОСОБА_7  звільнився з вказаної установи у зв`язку з повним відбуттям покарання у виді позбавлення волі за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2016 року.
Разом з тим, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено в даному кримінальному провадженні, та ухвалення Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області 10 листопада 2021 року нового вироку останній вказане покарання ще не відбув.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, враховуючи приписи ст. 71 КК та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття ОСОБА_7 призначеного йому за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не давав суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не виключало факт вчинення засудженим кримінального правопорушення на момент наявності у нього невідбутого покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із доводами прокурора в цій частині та вважає, що в даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, виключаючи з резолютивної частини вироку місцевого суду посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), що у відповідності з вимогами п. 2, ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
Враховуючи доводи та вимоги, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи касаційної скарги сторони обвинувачення, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_9  ОСОБА_10 Наставний