ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" березня 2024 р.                                              Справа №926/2909/23
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді                                                                       Желік М.Б.
суддів                                                                                          Орищин Г.В.
                                                                                            Галушко Н.А.
за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.
розглянувши матеріали апеляційної скарги Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради б/н та дати (вх. №01-05/3588/23 від 24.11.2023)
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 24.10.2023 (суддя Ковальчук Т.І., повний текст складено 30.10.2023)
у справі №926/2909/23
за   позовною заявою Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, м. Чернівці
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Астрея 1”, м. Чернівці
про стягнення штрафу на суму 28076,20 грн. та зобов`язання вчинити дії

за участі представників сторін:
від скаржника Фуркал С.О.
від відповідача: Герегова Н.І. (поза межами приміщення суду). 

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

                                                                                                      ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 24.10.2023 у справі №926/2909/23 у задоволенні позову Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “Астеря 1” про стягнення штрафу на суму 28076,20 грн. та зобов`язання вчинити дії відмовлено у повному обсязі. Залишено за Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради витрати по сплаті судового збору в сумі 5368,00 грн. та витрати, пов`язані з проведенням експертизи, у сумі 10000,00 грн.   Стягнуто з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Астрея 1” -   22000,00 грн. витрат на правову допомогу адвоката.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 24.10.2023 та прийняти нове, яким позовні вимоги Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради задоволити у повному обсязі.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2023 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді – Орищин Г.В., Галушко Н.А.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 відкрито апеляційне провадження; призначено розгляд справи №926/2909/23 на 20.12.2023; встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу; витребувано матеріали справи №926/2909/23 в Господарського суду Чернівецької   області.
20.12.2023 та 21.12.2023 на адресу суду та електронну адресу суду представником ТОВ “Астрея 1” подано до суду відзив (вх. №01-04/8235/23 та повторно №01-04/8270/23) на апеляційну скаргу, в якому вона просить суд у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Астрея 1” витрати на правову допомогу у сумі 11  000,00 грн. До поданого відзиву представником долучено, зокрема, копію розрахунку гонорару за надану правову допомогу та платіжну інструкцію про його сплату.
20.12.2023 та 21.12.2023 на адресу суду та електронну адресу суду від відповідача надійшли клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів (вх. №01-04/8236/23 від 20.12.2023 та №01-04/8271/23 від 21.12.2023) та клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №01-04/8269/23 від 21.12.2023).
21.12.2023 на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №01-04/8268/23 від 21.12.2023). 
У зв`язку з технічними роботами ДП “ІСС”, з 10:00 год. до 18:30 год. 20.12.2023, не було доступу до окремих інформаційних ресурсів, що використовуються для здійснення правосуддя, зокрема до офіційної електронної пошти, системи відеоконференцзв`язку та системи “Електронний суд”, що унеможливило проведення судового засідання, призначеного на 20.12.2023 на 11 год. 00 хв., а відтак розгляд справи не відбувся.
21.12.2023 ухвалою Західного апеляційного господарського суду справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 24.01.2024.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Желіка М.Б. з 23.01.2024 до 26.01.2024 розгляд справи 24.01.2024 не відбувся.
29.01.2024 ухвалою Західного апеляційного господарського суду справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.02.2024.
09.02.2024 на електронну адресу суду від представника скаржника надійшла заява про участь представника в судовому засіданні призначеному на 21.02.2024 та усіх наступних судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів, яке ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.02.2024 задоволено.
В судовому засіданні 21.02.2024 оголошено перерву до 06.03.2024.
В судове засідання 06.03.2024 сторони участь уповноважених представників забезпечили, які навели свої доводи та міркування щодо вимог апеляційної скарги та просили врахувати їх при винесенні постанови.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, враховуючи наведені представниками сторін доводи, колегія суддів дійшла висновку про те, що в задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на наступне.

1.          Розгляд справи в суді першої інстанції. Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції. 

Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю  “Астрея 1”  про стягнення штрафу на суму 28076,20 грн. та зобов`язання вчинити дії щодо   усунення виявлених в межах гарантійного строку недоліків (дефектів) виконаних відповідно до договорів підряду від 30.07.2020 № 345 та від 26.08.2020 № 383 робіт за адресою: вул. В.Сімовича в м. Чернівці, а саме: колійність дорожнього покриття з дрібнорозмірних фігурних елементів (ФЕМ) в окремих місцях глибиною до 5 см за площею 390 м2, розходження швів між бруківкою дорожнього покриття з дрібнорозмірних фігурних елементів (ФЕМ) за площею 390 м2, втрата жорсткості дорожнього покриття з дрібнорозмірних фігурних елементів (ФЕМ) за площею 390 м2 , провали покриття дрібнорозмірних фігурних елементів навколо дощоприймального колодязя за площею 2 м2, провали покриття дрібнорозмірних фігурних елементів навколо каналізаційного колодязя за площею 1 м2.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач неякісно виконав підрядні роботи за договорами № 345 від 30.07.2020 на капітальний ремонт вулиці В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці та № 383 від 26.08.2020 на капітальний ремонт вулиці В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування), що підтверджується висновком експерта, в зв`язку з чим відповідно до п. 4.8 вказаних договорів відповідач зобов`язаний усунути недоліки за свій рахунок та з нього слід стягнути штраф у розмірі 20% вартості неякісно виконаних робіт згідно з п. 10.2 названих договорів.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у повному обсязі господарський суд дійшов наступних висновків:
- особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
- у випадку встановлення недоліків виконаної роботи, на яку надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк), існує презумпція вини підрядника. У такому випадку, з огляду на приписи частини другої  статті 884 ЦК України, для звільнення себе від відповідальності саме підрядник повинен довести, що дефекти, виявлені недоліки або дефекти при експлуатації об`єкта виникли не з його вини.
-   позивачем прийнято без зауважень виконані відповідачем роботи з капітального ремонту вул. В.Сімовича в м. Чернівці в обсягах, які не відповідають наявним у справі локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (далі  ЛК № 2-1-1-відновлення) та № 2-1-1 на Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування) (далі  ЛК № 2-1-1-коригування).
- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування) не відповідає договірній ціні за Договором № 383: Згідно ЗКР загальна кошторисна вартість об`єкту (коригування) складає 103,911 тис. грн. (у тому числі 94,146 тис. грн. вартість будівельних робіт) договірна ціна за Договором № 383 складає 99,628 тис. грн., у тому числі 94,146 тис. грн. вартість будівельних робіт).
При цьому,  згідно з ЛК № 2-1-1-відновлення передбачено виконання робіт з улаштування верхнього та нижнього шарів двошарових основ у кількості 527 м2  (рядки № п/п 6, 7, 8, 9  ЛК) та з улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ) також у кількості 527 м2, згідно з ЛК № 2-1-1-коригування виконання робіт з улаштування двошарових основ не передбачено, включено до кошторису роботи з улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ) у кількості 273 м2.
Тобто, згідно локальних кошторисів об`єм робіт з улаштування двошарових основ  527 м2, не корелює з обсягом робіт з улаштування покриттів з ФЕМ  800 м2  (527 м2  + 273м2 ). 
- відповідач виконав роботи в обсязі і кількості саме згідно з дефектним актом без дати на Капітальний ремонт вул. В. Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування) (крім різання ФЕМ і перекладання горловин колодязів, які виконані в меншій кількості) і саме ці роботи були прийняті замовником Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради без зауважень та претензій.
Зокрема, щодо спірних робіт: локальним кошторисом ЛК № 2-1-1-відновлення передбачено влаштування нижнього і верхнього шарів двошарових основ у кількості 5,27 (од. виміру 100 м2) загальною товщиною 30 см, дефектним актом передбачено влаштування лише верхнього шару двошарових основ у кількості 800 м2  товщиною до 9 см. Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт відповідач виконав улаштування верхнього шару двошарових основ у кількості 800 м2, а позивач прийняв ці роботи.
Локальними кошторисом ЛК № 2-1-1-відновлення передбачено, що при улаштуванні нижнього і верхнього шарів двошарових основ товщиною 15 см кожен додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3, кількість для нижнього шару 5,27 (од. виміру 100 м2), для нижнього -5,27 (од. виміру 100 м2). Дефектним актом передбачено:  на кожний 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 /до товщ. 9 см/  в кількості -800 м2, згідно актів приймання виконаних будівельних робіт в рядку 7 зазначені роботи  на кожний 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 /до товщ. 9 см/  сумарна кількість -8 (од. виміру 100 м2). Позивач ці роботи також прийняв без зауважень.
- дослідженні судом докази,  зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт, свідчать про те, що при прийнятті цих робіт замовнику  Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, було достеменно відомо, що роботи з улаштування двошарових основ виконані відповідачем не в кількості та з показниками якості, як зазначено в ЛК № 2-1-1 відновлення, а в більшій кількості  800 м2 проти 570 м2  та з додаванням до основи до товщини 9 см, а не 10-15 см, при цьому, влаштовано тільки верхній шар двошарової основи. Тим не менше, працівник Департаменту, який здійснював технагляд, такі обсяги робіт погодив, а замовник їх прийняв і підписав без зауважень і претензій.
- під час розгляду Господарським судом Чернівецької області справи № 926/2382/20 за позовом ТОВ  “Астрея 1”  до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради про стягнення заборгованості за договором підряду № 345 від 30.07.2020 та № 383 від 26.08.2020 Департамент не спростовував вимоги про стягнення боргу тими обставинами, що згідно з актами приймання виконаних робіт роботи з улаштування двошарових основ ТОВ  “Астрея 1”  виконані неякісно, без дотримання кошторисної документації, а вказав у заяві від 17.11.2020 № 03/01-15/4923, що неможливість своєчасної оплати за виконані роботи була зумовлена відсутністю достатнього фінансування робіт з капітального ремонту, що не дозволяло замовнику у строки, визначені договорами, розрахуватись з підрядником за виконані роботи. 
- сторонами не надано доказів передавання від Замовника Підряднику по акту приймання-передачі проектно-кошторисної (кошторисної) документації, як це передбачено пунктом 6.3.3 Договорів № 345 і № 383, при тому, що стосовно об`єкта існують дві кошторисні документації  в цінах на 12.06.2020 і в цінах на 30.06.2020 з різним набором робіт.
- встановлені судом докази існування двох варіантів погодженої замовником кошторисної документації на об`єкт з різною кошторисною вартістю будівництва, визначеною станом на різні дати; відсутність належних доказів передачі замовником (позивачем) підряднику (відповідачеві) локальних кошторисів на будівельні роботи № 2-1-1, якими обґрунтовано позовні вимоги; очевидну відсутність кореляції між обсягами підготовчих робіт для улаштування мостіння з ФЕМ (527 м2) і площею такого мостіння (800 м2) у локальних кошторисах на будівельні роботи № 2-1-1 на oб`єкт, на підставі яких визначено договірну ціну Договорів № 345 і № 383;  виконання відповідачем робіт на oб`єкті (в тому числі спірних) в кількості та з якісними показниками, вказаними у затвердженому Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради дефектному акті без дати на Капітальний ремонт вул. В. Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування), стосовно якого наявний позитивний висновок держбудекспертизи; прийняття позивачем спірних робіт по улаштуванню верхнього шару щебеневої основи у кількості 800 м2  товщиною 9 см по актах прийняття виконаних робіт, які погоджені працівником технагляду позивача, без заяви про їх невідповідність вимогам Договорів № 345 і № 383 та з подальшою оплатою цих робіт без будь-яких заперечень, окрім відсутності фінансування, свідчать що найвірогідніше, замовник Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради дійсно змінив умови виконання договорів у частині збільшення площі мостіння без збільшення суми оплати, у зв`язку з чим за його згодою і завданням підряднику ТОВ  “Астрея 1”  1  було визначено на кожний см товщини верхнього шару основи додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 (до товщини 9 см), як про це заявляє відповідач.
У такому випадку позивач не має права посилатися на відступи від умов договорів з боку ТОВ  “Астрея 1”  і, відповідно, не має права вимагати стягнення з останнього штрафу в розмірі 20% вартості неякісних робіт згідно з абзацом 4 пункту 10.2 Договорів № 345 і № 383.
- виниклі дефекти не є сферою відповідальності відповідача та не відносяться до гарантійного випадку.
- позивачем не дотримано вимог пунктів 4.6 і 4.7 Договорів № 345 і № 338 щодо складення дефектного акту із залученням незалежних експертів у разі відмови Підрядника взяти участь у складанні такого акту. Дефектні акти від 12.08.2022 і від 21.11.2022 складені позивачем в односторонньому порядку без залучення незалежних експертів, тому не визнаються судом належними доказами.

2. Узагальнені доводи апелянта, заперечення відповідача. 

Вимоги апеляційної скарги Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради обґрунтовано тим, що оскаржене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права та при нез`ясуванні судом обставин, які мають значення для вирішення справи по суті на підтвердження чого апелянт наводить наступні доводи:
- наявність недоліків, зазначених у дефектному актів від 21.11.2022 не заперечувалися відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції. 
- локальні кошториси на будівельні роботи містять чіткий обсяг та вартість робіт які замовлялися позивачем по договорах №345 та № 383 і які не змінювалися в процесі виконання робіт відповідачем, як і не змінювалася договірна ціна. Таким чином відповідачу було відомо про характер та види робіт, які замовлялися позивачем по договорах № 345, 383, що підтверджується підписаними відповідачем локальними кошторисами на будівельні роботи до договірної ціни. Як наслідок, не підлягає доказуванню у даній справі передача від замовника підряднику по акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації, як це передбачено п. 6.3.3. договорів №345, 383. 
- сторони по договорах підписали акти приймання виконаних будівельних робіт із обсягом та вартістю робіт, що не відповідає локальним кошторисам. Водночас, прийняття та оплата позивачем робіт, обсяг та вартість яких не відповідають умовам договорів № 345, 383, не дає підстав стверджувати, що сторонами була погоджена та змінена проектно-кошторисна документація по зазначених договорах. Натомість, підписання таких актів, на думку скаржника, може свідчити лише про те, що роботи в повному обсязі виконані не були.
- обґрунтовуючи підстави для зобов`язання відповідача усунути виявлені в межах гарантійного строку недоліки позивач посилається на п.4.4. договорів та ст. 884 ЦК України, яка визначає, що підрядник не відповідає за дефекти при наявності підстав, передбачених ч.2 вказаної статті, у разі якщо доведе, що дефекти сталися не з його вини. Натомість, висновком експерта встановлено, що відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в товщина щебеневої основи становить 9 см, що не відповідає товщині щебеневої основи передбаченої кошторисною документацією, а також мінімально допустимій товщині щебеневої основи під покриття з фігурних елементів мостіння, яка відповідно до п.8.16. ДБН В 2.3-5:2018 повинна становити не менше 10 см. Відповідно встановлено, що саме недостатня товщина щебеневої основи є причиною виникнення дефектів дорожнього покриття, влаштованого під час капітального ремонту вулиці В.Сімовича в м.Чернівці  у вигляді колійності та просідань. 
- зазначає, що дефектний акт не є належним доказом у справі, оскільки перелік та види робіт, а також їх вартість встановлено договірною ціною та локальними кошторисами на будівельні роботи, натомість твердження суду про зменшення товщини влаштування основи дорожнього покриття до 9 см. за рахунок збільшення площі мостіння не підтверджено належними доказами. 
- скаржник (позивач) заперечує факт зміни обсягу та вартості робіт згідно договорів № 345, 383 під час їх виконання та відповідно коригування проектно-кошторисної документації в цій частині. 
- саме на підрядника покладено обов`язок щодо забезпечення якості закінчених робіт та досягнення показників, визначених у технічній специфікації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, чого останнім не здійснено. 
- роботи по влаштуванню щебеневої основи, які виконані відповідачем не якісно та не у повному обсязі, є прихованими роботами, оскільки закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації. Відтак, при звичному огляді замовник (позивач) не зміг би встановити виявлені недоліки (дефекти) будівництва, які обумовлені недотримання відповідачем проектно-кошторисної документації до договорів № 345,  383. З огляду на що, до спірних правовідносин слід застосовувати положення ч.3 ст. 853 ЦК України. 

Відповідач заперечуючи вимоги апеляційної скарги наводить доводи на їх спростування, а саме:
- відповідно до дефектного акту на капітальний ремонт вулиці В.Сімовича визначено одну із необхідних до виконання робіт (п.7), а саме: на кожен 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-2 (до товщини 9 см.) Вказані зміни знайшли своє відображення у локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1, п. 7 якого теж встановлює необхідність виконання роботи, а саме: на кожен 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-2 (до товщини 9 см.). Кошторисний розрахунок  даних змін, пройшов експертну оцінку ДП “Укрдержбудекспертиза” у Чернівецькій області. 
- дефектний акт, як і локальний кошторис підписані уповноваженою особою Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, а отже є належним доказом у справі, що підтверджує факт виконання робіт у відповідності до умов укладених договорів №345, 383  та внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації. 
- роботи виконані підрядником та прийняті замовником без жодних зауважень та застережень. При цьому, у п.7 ч.1 актів приймання виконаних робіт зазначено, що підрядником виконано наступні роботи: на кожен 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-2 (до товщини 9 см.)  Даний факт не заперечувався представником позивача у судових засіданнях. 
- відтак, вказані обставини були відомими скаржнику (позивачу) станом на момент прийняття робіт та не заперечувалися ним, з огляду на що позивач втратив право посилатися на вказані недоліки у виконаній роботі або відступи від умов договору, на підставі положень ст. 853 ЦК України, що вірно встановлено господарським судом. 
- вказаним також спростовуються твердження скаржника, про те, що виявлені недоліки були прихованими, та не могли бути виявленими замовником при прийнятті робіт. 
- порядок виявлення недоліків, в тому числі тих, що були приховані підрядником навмисно під час гарантійного періоду, встановлено п. 4.6. договорів №345, 383, відповідно до умов яких замовник негайно інформує про виявлені факти підрядника і представниками сторін складається дефектний акт.
- на виконання вимог постанови КМУ від 01.08.2055 №668 “Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві” замовником в особі працівника відділу технічного нагляду постійно здійснювався контроль за виконанням підрядником робіт, у тому числі за дотриманням технологічного процесу улаштування дорожнього покриття та якістю матеріалів, однак жодних ухилень від умов договору, невідповідностей виконаних робіт встановленим нормам, вказаною особою виявлено не було. Відтак, оскільки позивач під час приймання виконаних робіт не заявив про виявлення недоліків, він втратив право посилатися на них в подальшому.
- дефектний акт складено з порушенням вимог чинного законодавства та умов укладених між сторонами договорів. Так, акти обстеження дорожнього покриття по вул. Сімовича у м.Чернівці від 12.08.2022 та від 21.11.2022 складені працівниками департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, під час їх складення експерт про якого зазначає позивач - Гайда А.В. – був відсутнім. Натомість, висновок експерта складено після складення актів огляду на підставі наданих позивачем експерту документів. 
- в спростування тверджень позивача про встановлення у висновку експертизи вини саме підрядника у виявлені дефектів дорожнього покриття представником відповідача зазначено, що в абзацах 4,5 висновку експерта №11/22 від 08.12.2022 встановлено, що “до інших ймовірних причин зазначених дефектів належать перезволоження, неоднорідність, недостатнє або нерівномірне ущільнення шарів земляного покриття, підвищена інтенсивність та швидкість руху транспортних потоків тощо. Оцінити присутність та рівень впливу кожного з перелічених факторів на появу дефектів влаштованого дорожнього покриття не вдається можливим”.
 
3. Фактичні обставини справи, правильно встановлені судом першої інстанції за результатами оцінки доказів.

30.07.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (Замовник) і ТОВ “Астрея 1”  (Підрядник) укладено договір № 345, предметом якого є виконання підрядником за завданням Замовника на свій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013, роботи, передбачені даним договором, передання в обумовлені строки Замовнику об`єкту капітального ремонту відповідно до проектно-кошторисної (кошторисної) документації, умов договору та завдання Замовника, а Замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість згідно з умовами даного договору.
Відповідно до пунктів 1.2., 1.3. Договору № 345 об`єктом капітального ремонту є Капітальний ремонт вулиці В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівцях, склад, обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначаються проектно-кошторисною (кошторисною) документацією. 
Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації в порядку, що передбачений п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. Пунктом 2.1 Договору № 345 визначено договірну ціну: тверда в межах кошторисної вартості та складає 385,500 тис. грн. без ПДВ за рахунок коштів міського бюджету.
Порядок прийняття виконаних робіт визначено в пункті 3.3 Договору № 345, а саме шляхом підписання актів виконаних робіт, які оформлюються Підрядником та передаються Замовнику щомісячно не пізніше 25 числа, уповноважений представник Замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу і підписує їх в частині фактично виконаних робіт. Замовник повинен розглянути та підписати акт або направити Підряднику письмову мотивовану відмову від прийняття робіт.
Вимоги щодо якості робіт передбачені в розділі 4 Договору № 345, зокрема:
- роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, кошторисній документації та умовам Договору (п. 4.1);
- підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом гарантійного строку, який становить десять років з моменту прийняття робіт Замовником (п. 4.4);
- у разі виявлення Замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний негайно повідомити про це Підрядника та скласти за його участі Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) (п. 4.5);
- у випадку виявлення недоліків або відступів від умов Договору, яких Замовник не міг встановити при звичайному способі їх прийняття (приховані недоліки), у т.ч. ті, що були умисно приховані Підрядником під час гарантійного періоду, Замовник негайно інформує про це Підрядника і представниками Сторін складається дефектний Акт. Підрядник ліквідує такі недоліки за власні кошти у строки, що зазначені в дефектному Акті. При ухиленні Підрядника від цих обов`язків Замовник має право залучити до цієї роботи іншого виконавця за рахунок Підрядника (п. 4.6);
- якщо Підрядник відмовився взяти участь у складенні дефектного Акта, Замовник має право в порядку, визначеному договором, скласти такий акт із залученням незалежних експертів та надіслати його Підряднику (п. 4.7);
- підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) у порядку, визначеному актом про їх усунення (п. 4.8).
У разі виявлення недоліків (дефектів) протягом гарантійного строку Замовник зобов`язаний у порядку, визначеному Договором, повідомити про це Підрядника і запросити останнього для складення відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) (п. 6.1.4 Договору № 345). 
При виявленні недоліків у обсягах, якості та термінах виконання робіт Підрядником, передбачених цим Договором, під час їх виконання або протягом гарантійного терміну якості робіт і експлуатації об`єкту Замовник має право за своїм вибором вимагати від Підрядника: безоплатного усунення недоліків (дефектів) в розумний термін відповідно до Акту про їх усунення; пропорційного зменшення вартості робіт; усунути недоліки (дефекти) власними силами або шляхом залучення інших осіб з компенсацією Підрядником витрат на їх усунення та відшкодування збитків (п. 6.2.3 Договору № 345).
За порушення умов зобов`язання щодо якості робіт стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних робіт. При цьому, сплата штрафних санкцій не звільняє Сторону, яка їх сплатила, від виконання зобов`язань за цим Договором в натурі (п. 10.2, п. 10.5 Договору №345).
Локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці передбачалося виконання наступних робіт: розбирання асфальтобетонних покриттів, навантаження і перевезення сміття, улаштування дорожніх корит коритного профілю, перевезення грунту, улаштування нижнього і верхнього шару двошарових основ товщиною 15 см кожний (з додаванням або виключенням на кожний 1 см зміни товщини шару до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3, к = 5: для нижнього шару до 20 см, для верхнього шару  до 10 см), улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення, їх різання, перекладання горловин цегляних колодязів трирядовою кладкою.
Види, кількість і вартість виконаних відповідачем робіт за Договором № 345 відображено в акті приймання виконаних робіт від 18.08.2020  роботи з капітального ремонту вул. В.Сімовича (відновлення благоустрою) в м. Чернівці на суму 385499 грн.
26.08.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (Замовник) і ТОВ “Астрея 1”  (Підрядник) укладено договір № 383 на виконання капітального ремонту вулиці В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівцях (коригування) згідно якого передбачалося виконання робіт з розбирання асфальтобетонних покриттів, навантаження і перевезення сміття, улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ), різання ФЕМ, всього по зведеному коштрисному розрахунку на суму 99628,00 грн. 
Роботи за Договором № 383 (коригування) виконані відповідачем і прийняті позивачем по акту приймання виконаних будівельних робіт від 28.08.2020 на суму 99619,00 грн., сторонами також складено і підписано довідку про вартість виконаних робіт та витрати від 28.08.2020 на суму 99,619 тис. грн. 
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 16.12.2020 у справі № 926/2382/20 задоволено позовні вимоги ТОВ “Астрея 1”    до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради про стягнення заборгованості за договором підряду № 345 від 30.07.2020 та № 383 від 26.08.2020, стягнуто з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради на користь ТОВ “Астрея 1”  заборгованість в сумі 485128,00 грн. пеню в сумі 7434,55 грн., інфляційні втрати в сумі 1927,50 грн., 3% річних в сумі 1858,64 грн., 7445,23 грн. судового збору та витрати на правничу допомогу в сумі 10000,00 грн. 
У справі № 926/2382/20 господарським судом встановлено, що відповідно до Договорів № 345 та № 383 підрядник ТОВ “Астрея 1”  виконало роботи з капітального ремонту вул. В.Сімовича в м. Чернівці: на суму 385500,00 грн. згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік форми КБ-3 (підписаний 18.08.2020 р.) та акту виконаних робіт за серпень 2020 року форми КБ-2в;  на суму 99619,00 грн. згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2020 року форми КБ-3 (підписаний 28.08.2020 р.) та акту виконаних робіт за 2020 року форми КБ-2в.
09.08.2022 позивач направив відповідачеві листа за № 23/01-12/2431, в якому повідомив, що в ході експлуатації вулиці В.Сімовича в м Чернівці в межах гарантійних строків виявлено недоліки (дефекти) щодо якості виконаних робіт, зокрема: вздовж всієї ділянки дорожнього покриття спостерігаються значні деформації, а саме: просадка бруківки, колії глибиною в окремих місцях до 5 см, місцями значне розходження швів між бруківкою, провали покриття біля дощеприймального колодязя, втрата жорсткості дорожнього покриття. У зв`язку з цим позивач запросив представника ТОВ “Астрея 1”  на 10-00 год. 12.08.2022 за адресою вул. В.Сімовича, 8 для складання акту про порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів). 
12.08.2022 комісією позивача проведено обстеження вул. В.Сімовича, 8 у м. Чернівці без участі представника ТОВ “Астрея 1”  у зв`язку з неявкою останнього, складено акт від 12.08.2022 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) в якості виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту вулично-дорожньої мережі протягом гарантійних строків та дефектний акт.
Як вбачається із дефектного акту від 12.08.2022 комісією позивача виявлено і зафіксовано (в тому числі шляхом фотофіксації) недоліки в якості виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту вулично-дорожньої мережі по вул. В. Сімовича, а саме: дорожнє покриття: колії в окремих місцях глибиною до 5 см, розходження швів між бруківкою, втрата жорсткості дорожнього покриття; дощоприймальний колодязь: провали покриття навколо даної ділянки; каналізаційний колодязь: провали покриття навколо даної ділянки. В акті від 12.08.2022 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) позивачем надано відповідачеві строк для усунення вказаних у дефектному акті недоліків до 09.09.2022 (зазначені акти надіслано відповідачеві листом від 23.08.2022 № 23/01-12/2615).
14.11.2022 позивач повторно надіслав відповідачеві листи (№ 23/01-12/3888) від 09.08.2022 та від 23.08.2022, акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків та дефектний акт від 12.08.2022 і запросив представника відповідача з`явитися 21.11.2022 о 10-00 год. за адресою м. Чернівці, вул. В.Сімовича, 8 для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), попередив, що в разі неявки представника ТОВ  “Астрея 1”  такий акт буде складено за участі незалежного експерта.
21.11.2022 комісією в складі предтавників замовників повторно проведено обстеження об`єкту і складено нові акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) в якості виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту вулично-дорожньої мережі протягом гарантійних строків та дефектний акт про виявлення недоліків (дефектів) в якості виконаних робіт на об`єкті  Капітальний ремонт вул. В.Сімовича в м. Чернівцях (відновлення елементів благоустрою)  від 21.11.2022, в якому зафіксовано такі недоліки в якості робіт: дорожнє покриття з дрібно розмірних фігурних елементів (ФЕМ) 390 м2 колії в окремих місцях глибиною до 5 см, розходження швів між бруківкою, втрата жорсткості дорожнього покриття; дощоприймальний колодязь 2 м2 провали покриття дрібнорозмірних фігурних елементів навколо даної ділянки; каналізаційний колодязь 1 м2 провали покриття дрібнорозмірних фігурних елементів навколо даної ділянки.
21.11.2022 між Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради та фізичною особою підприємцем Гайдою Анастасією Василівною укладено договір № 12/22/473 на проведення будівельно-технічної експертизи по об`єкту  Капітальний ремонт вулиці Сімовича в місті Чернівці.
08.12.2022 експертка Гайда А.В. склала висновок № 12/22 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи за заявою Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради. У висновку міститься підпис Гайди А.В. про те, що про кримінальну відповідальність за  ст. 384 КК України  за завідомо неправдивий висновок експерт обізнаний. 
За результатами проведеної експертизи експерткою Гайдою А.В. встановлено наявність наступних дефектів дорожнього покриття з фігурних елементів мостіння, влаштованого під час капітального ремонту вулиці В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівцях відповідно до договорів № 345 від 30.07.2020 та № 383 від 26.08.2020, укладених між Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради та ТОВ “Астрея 1”:
- колійність  зафіксовано по всій довжині влаштованої ділянки, глибиною до 5 см, середня ширина 3,5 м. Площа ділянки дорожнього покриття, на якій зафіксовано зазначений дефект  390 м2.
- просідання дорожнього покриття в окремих місцях, в т.ч. навколо каналізаційного колодязя та дощоприймального колодязя. Загальна площа ділянок, на яких зафіксовано зазначений дефект  3 м2.
Вартість неякісно виконаних робіт з влаштування двошарової щебеневої основи визначено позивачем на суму 140381,00 грн. згідно з пунктом 6 актів приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік (112831,00 грн. + 27550,00 грн., рядок 6, графа 9,  ) та на підставі абзацу 4 пункту 10.2 Договору № 345 і Договору № 383 визначено штраф за порушення умов зобов`язання щодо якості робіт виходячи з розрахунку 20% вартості неякісних робіт на суму 28076,20 грн. (140381,00 грн. х 20%).

4. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції.  

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
За змістом статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Відповідно до  статті 875 Цивільного кодексу України  за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до  статті 839 ЦК України  підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлене договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу та устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
Статтею 857 ЦК України  унормовано, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно з частиною 1  статті 858 ЦК України  якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Статтею 859 Цивільного кодексу України  передбачено, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам  статті 857 цього Кодексу  протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється, на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
За приписами  статті 860 ЦК України  перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. 
Частинами 1, 2  статті 877 ЦК України  визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Згідно з положеннями частин 1, 2  статті 883 ЦК України  підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Частинами 1, 2, 4  статті 884 ЦК України  встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.
Як встановлено судом, позивачем прийнято без зауважень виконані відповідачем роботи з капітального ремонту вул. В.Сімовича в м. Чернівці в обсягах, які не відповідають наявним у справі локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (далі  ЛК № 2-1-1-відновлення) та № 2-1-1 на Капітальний ремонт вул. В.Сімовича (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування) (далі  ЛК № 2-1-1-коригування), що не заперечувалося і представником відповідача у судових засіданнях.
Згідно з пунктом 6.1.3 Договору № 345 і Договору № 383 Замовник (позивач) зобов`язаний здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів, вартістю і якості виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам, а також матеріалів, що використовуються  державним стандартам і технічним умовам, на будь-якому етапі їх виконання.
Підрядник оформлює акти виконаних робіт і подає їх для підписання уповноваженому представнику Замовника щомісячно не пізніше 25 числа, уповноважений представник Замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу і підписує їх в частині фактично виконаних робіт. Замовник повинен розглянути та підписати Акт або направити Підряднику письмову мотивовану відмову від прийняття робіт. Остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється після прийому-передачі Замовником готового (після капітального ремонту) Об`єкта та після усунення всіх недоліків (дефектів) або відступів від умов Договору в разі їх виявлення (пункти 3.3.,  3.4 Договорів). 
Відповідно до частини 6 цієї  статті ЦК  України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Обов`язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, врегульовано  статтею 853 ЦК України, якою передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
Колегія суддів виснує, що при прийнятті виконаних робіт замовнику  - Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, було достеменно відомо, що роботи з улаштування двошарових основ виконані відповідачем не в кількості та з показниками якості, як зазначено в ЛК № 2-1-1 відновлення, а в більшій кількості  800 м2  проти 570 м2  та з додаванням до основи до товщини 9 см, а не 10-15 см, при цьому, влаштовано тільки верхній шар двошарової основи. Працівник департаменту, який здійснював технагляд, такі обсяги робіт погодив, а замовник їх прийняв і підписав без зауважень і претензій.
Частиною 4 статті 75 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, під час розгляду Господарським судом Чернівецької області справи № 926/2382/20 за позовом ТОВ  “Астрея 1”  до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради про стягнення заборгованості за договором підряду № 345 від 30.07.2020 та № 383 від 26.08.2020 Департамент не спростовував вимоги про стягнення боргу тими обставинами, що згідно з актами приймання виконаних робіт роботи з улаштування двошарових основ ТОВ  “Астрея 1”  виконані неякісно, без дотримання кошторисної документації, а вказав у заяві від 17.11.2020 № 03/01-15/4923, що неможливість своєчасної оплати за виконані роботи була зумовлена відсутністю достатнього фінансування робіт з капітального ремонту, що не дозволяло замовнику у строки, визначені договорами, розрахуватись з підрядником за виконані роботи. Тому відповідач визнав заявлені позовні вимоги щодо стягнення заборгованості,  оскільки обсяги виконання робіт по договорам підтверджені замовником. Встановлені обставини не підлягають повторному доказуванню.
Відповідно, факт обізнаності позивача про види та обсяги виконаних підрядником робіт станом на момент їх прийняття, спростовують доводи позивача, що виявлені під час гарантійного строку дефекти, які на його думку, зумовлені недотриманням відповідачем умов проектно-кошторисної документації шляхом влаштування недостатньої товщини щебеневої основи, є прихованими недоліками, які замовник не міг встановити при звичайному способі прийняття.
І з огляду на те, що під час приймання виконаних робіт позивач не заявив про виявлення недоліків стосовно товщини влаштованої щебеневої основи, тому в силу приписів частин 1, 2  статті 853 ЦК України  втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов Договорів № 345 і № 383 та на відповідні недоліки у виконаній роботі. З огляду на що вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 20% вартості неякісних робіт згідно з абзацом 4 пункту 10.2 Договорів № 345 і № 383 не підлягає задоволенню.
Щодо зобов`язання відповідача усунути виявлені в межах гарантійного строку недоліки (дефекти) робіт колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначено вище, сторонами у договорах №345 та №383 погоджено, що у разі виявлення Замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний негайно повідомити про це Підрядника та скласти за його участі Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) (п. 4.5); у випадку виявлення недоліків або відступів від умов Договору, яких Замовник не міг встановити при звичайному способі їх прийняття (приховані недоліки), у т.ч. ті, що були умисно приховані Підрядником під час гарантійного періоду, Замовник негайно інформує про це Підрядника і представниками Сторін складається дефектний Акт. Підрядник ліквідує такі недоліки за власні кошти у строки, що зазначені в дефектному Акті. При ухиленні Підрядника від цих обов`язків Замовник має право залучити до цієї роботи іншого виконавця за рахунок Підрядника (п. 4.6); якщо Підрядник відмовився взяти участь у складенні дефектного Акта, Замовник має право в порядку, визначеному договором, скласти такий акт із залученням незалежних експертів та надіслати його Підряднику (п. 4.7).
Натомість, як встановлено судом, позивачем не дотримано порядку складення дефектного акту, оскільки такий складено за відсутності представника відповідача та без участі незалежного експерта. В спростування доводів позивача, суд зазначає, що з висновку експерта № 12/22 від 08.12.2022 вбачається, що експертом проведено візуально-інстументальне обстеження дорожнього покриття вул. Сімовича в м.Чернівці, на якій проводився капітальний ремонт відповідно до договорів № 345, 383 лише 30.11.2022, межі об`єкту дослідження вказано присутнім при огляді представником замовника. Тоді, як дефектний акт та акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) в якості виконаних робіт з капітального ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі протягом гарантійних строків датовано 21.11.2022 та які долучені до матеріалів експертного дослідження замовником експертизи. Вказане знаходить своє підтвердження і у тексті експертного дослідження.
Колегія суддів акцентує увагу й на тому, що у своєму висновку експертка зазначила, що однією з причин або причиною виникнення  дефектів дорожнього покриття є недостатня товщина влаштованої щебеневої основи, яка відповідно до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в становить 9 см, що не відповідає товщині щебеневої основи, передбаченої кошторисною документацією  30 см, а також мінімально допустимій товщині щебеневої основи під покриття з фігурних елементів мостіння, яка відповідно до п. 8.16 ДБН В 2.3-5:2018  Вулиці та дороги населених пунктів  повинна становити не менше 10 см.
Однак, зробила застереження, що до інших імовірних причин виникнення зазначених дефектів належить перезволоження, неоднорідність, недостатнє або нерівномірне ущільнення грунтів земляного полотна, підвищена інтенсивність та швидкість руху транспортних потоків тощо. Оцінити присутність та рівень впливу кожного з перелічених факторів на появу дефектів влаштованого дорожнього покриття не надається можливим. Вказаним спростовуються доводи скаржника про доведеність вини підрядника у виникненні дефектів в межах гарантійного строку, що встановлено у експертному висновку.
Натомість суд зазначає, що встановлені на підставі досліджених доказів обставини справи свідчать про те, що виявлені позивачем і підтверджені експерткою Гайдою А.В. недоліки (дефекти)  колійність дорожнього покриття з ФЕМ (деформації у вигляді поздовжніх борозен, утворення щілин між елементами, втрата жорсткості покриття, хиткість елементів при ходінні) та просідання дорожнього покриття навколо каналізаційного колодязя та дощоприймального пов`язані з рішенням замовника про збільшення площі мостіння без збільшення суми оплати за рахунок зменшення товщини шару основи до меншої за нормативну та влаштування лише верхнього шару замість двох шарів  нижнього і верхнього.
Відтак, вірними є висновки господарського суду, щодо того, що виниклі дефекти не є сферою відповідальності відповідача та не відносяться до гарантійного випадку.
Окрім того, слід зазначити, що в обґрунтування зазначених висновків суд посилається на дані, що містяться в ЛК № 2-1-1-відновлення, яким передбачено виконання робіт з улаштування верхнього та нижнього шарів двошарових основ у кількості 527 м2  (рядки № п/п 6, 7, 8, 9  ЛК) та з улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ) також у кількості 527 м2, а також ЛК № 2-1-1-коригування, відповідно до якого виконання робіт з улаштування двошарових основ не передбачено, натомість включено до кошторису роботи з улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення (ФЕМ) у кількості 273 м2. Тобто, згідно локальних кошторисів об`єм робіт з улаштування двошарових основ  527 м2, не корелює з обсягом робіт з улаштування покриттів з ФЕМ  800 м2  (527 м2  + 273м2 ).
Одночасно апеляційний господарський суд вважає за необхідне застосування поняття ”добросовісність” щодо поведінки позивача у даній справі.
Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі – “non concedit venire contra factum proprium” (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу (наприклад, свідоцтва про право на спадщину) чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.10.2020 у справі № 450/2286/16-ц, яка в силу вимог ч. 4 ст. 236 ГПК України врахована апеляційним господарським судом.
Так, скаржником (позивачем) у апеляційній скарзі зазначено про те, що між сторонами договору було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт із обсягом та вартістю робіт, що не відповідає локальним кошторисам по договору № 345 та №383 (ст.5) в подальшому ним же стверджується, що роботи по влаштуванню щебеневої основи, які виконані відповідачем неякісно та не у повному обсязі, все ж є прихованими роботами, оскільки вказані будівельні роботи закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що як вбачається із актів приймання виконаних робіт від серпня 2020  роботи з капітального ремонту вул. В.Сімовича (відновлення благоустрою) в м. Чернівці   при прийнятті цих робіт замовнику -  Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, було достеменно відомо, що роботи з улаштування двошарових основ виконані відповідачем не в кількості та з показниками якості, як зазначено в ЛК № 2-1-1 відновлення, а в більшій кількості  800 м2  проти 570 м2    та з додаванням до основи до товщини 9 см, а не 10-15 см, при цьому, влаштовано тільки верхній шар двошарової основи.
З огляду на зазначене, колегія суддів виснує про те, що недобросовісними є дії позивача, які полягають в обґрунтуванні підстав позову “прихованістю недоліків”, які не могли бути виявленими при прийнятті робіт після підписання актів приймання передачі КБ 2, КБ 3 без зауважень, в яких чітко встановленні виконані обсяги робіт які не відповідали вимогам проектно-кошторисної документації та локальним кошторисам, та суперечать його попередній поведінці (підписання актів уповноваженими сторонами).
Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У постанові Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20 зазначено, що Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Всебічно, повно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає доводи апелянта такими, що не підтверджуються наявними у справі доказами та встановленими обставинами. 
Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а рішення господарського суду Чернівецької області від 24.10.2023 у справі № 926/2909/23 скасуванню.
Щодо поданого представником відповідача клопотання про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на правову допомогу у сумі 11  000,00 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч.1, ч.3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи; до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. 
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до ч.3 ст.126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Як вбачається з матеріалів справи, представництво інтересів відповідача – Товариства з обмеженою відповідальністю “Астрея 1” в суді апеляційної інстанції здійснювала адвокат Герегова Наталія Іванівна, повноваження якої підтверджуються ордером про надання правничої правової допомоги серії СЕ №1066 виданим адвокатом, що здійснює адвокатську діяльність індивідуально, в якому вказано, що правова допомога надається адвокатом у “Господарському суді Чернівецької області, Західному апеляційному господарському суді, Верховному суді”  та договором про надання правової допомоги б/н від 13.07.2023.
При вирішенні питання щодо відшкодування понесених витрат сторони на надання правової допомоги колегія суддів враховує правовий висновок Верховного суду здійснений, зокрема, у постанові від 04.10.2023 по справі № 914/690/23, відповідно до якого зазначення в ордері, що правова допомога надається “в судових органах” є достатнім для висновку про наявність у адвоката повноважень діяти від імені сторони у справі та узгоджується з положеннями пункту 2 частини 1  статті 20 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”  та Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 № 41 (у редакції відповідно до рішення Ради адвокатів України від 17.11.2020 № 118). Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі  статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно долученого до матеріалів справи договору про надання професійної правничої допомоги від 13.07.2023, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю “Астрея 1” та адвокатом Гереговою Наталією Іванівною, яким сторони врегулювали порядок, умови та розмір гонорару, виплата якого передбачена п.4.1. договору та додатком 2 до договору про надання правової допомоги від 13.07.2023 “Розрахунком гонорару за надану правову допомогу” встановлено, що розрахунок наданої правової допомоги товариству у справі № 926/2909/23 в суді апеляційної інстанції становить 11  000,00 грн., що складається з:
-вивчення апеляційної скарги, підготовки відзиву на апеляційну скаргу, клопотання про участь у засіданні в режимі відеоконференції, формування додатків для суду та відповідача, скерування до суду та відповідачу (витрати на відправлення кореспонденції, несе адвокат) – кількість витраченого часу 3 години – розмір гонорару 4000,00 грн.
- участь у судових засіданнях в режимі відеоконференцзв`язку (за домовленість сторін) – розмір гонорару 7  000,00 грн.
Представником відповідача долучено до відзиву на апеляційну скаргу копію платіжної інструкції №192 від 06.12.2023, якою підтверджується факт сплати товариством гонорару адвоката згідно додатку № 2 до договору про надання правової допомоги від 13.07.2023 у сумі 11  000,00 грн.   
Таким чином, відповідач належними та допустимими доказами підтвердив понесення витрат на професійну правничу допомогу у справі №926/2909/23 в розмірі 11 000,00 грн.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Представник позивача у судовому засіданні 06.03.2024 усно заперечив щодо  розміру витрат відповідача на правову допомогу адвоката з огляду на його неспівмірність з складністю справи, обсягом наданих адвокатом послуг і витраченим на це часу, без зазначення обґрунтувань подання таких заперечень. На пропозицію суду щодо надання додаткового часу для надання письмових заперечень, представник відповідача  зазначив про відсутність такої необхідності. 
Відповідно до ч.4 ст.126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Водночас, із наведених вище положень ч.4 ст.126 ГПК України та ч.5 ст.129 ГПК України вбачаються такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18.
Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не надано суду обґрунтувань усних заперечень що до розміру заявлених до стягнення відповідачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката, як і не зазначено про неможливість подання відповідного заперечення до дати призначеного судового засідання на 06.03.2024 з огляду на те, що відзив відповідача в якому заявлено про стягнення правових витрат з долученими до нього доказами надіслано на адресу позивача ще 12.12.2023 (що підтверджується описом вкладення у цінний лист). Натомість, заявлені відповідачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 11  000,00 грн. є дійсними, обґрунтованими, розумними і співмірними відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.
Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі відмови в позові покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні вимог апеляційної скарги Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради б/н та дати (вх. №01-05/3588/23 від 24.11.2023) - відмовити.
2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 24.10.2023 у справі №926/2909/23 – залишити без змін.
3. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (58029, м.Чернівці, вул. Героїв Майдану, 176 код ЄДРПОУ 44327100) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Астрея 1” (58000, м.Чернівці, вул. Головна, 122А/офіс 005 , код ЄДРПОУ 38049021) 11  000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу в апеляційному провадженні.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.
Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд. 
Повний текст постанови складено та підписано 18.03.2024.

          Головуючий суддя                                                            Желік М.Б. 

                      суддя                                                   Галушко Н.А.

                      суддя                                                   Орищин Г.В.