ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
18 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 206/2372/16-к 
провадження № 51-3295км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 
                                                                       ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
виправданих                                               ОСОБА_8 ,
                                                                       ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42014041700000028, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає та зареєстрований у АДРЕСА_1 , та
 
ОСОБА_8 ,    ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, інваліда 3 групи, який проживає та зареєстрований у  АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційними скаргами прокурорів ОСОБА_10 і  ОСОБА_11 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і призначено їм покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_9 - на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_9 позбавлено 11-го рангу шостої категорії державного службовця;
ОСОБА_8 - на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено 13-го рангу сьомої категорії державного службовця.
Згідно з обставинами, встановленими у вироку, ОСОБА_9 6 червня 2002 року був призначений на підставі наказу від 5 червня 2002 року № 24 на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної в м. Дніпропетровську ради, тобто був службовою особою місцевого самоврядування, у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків мав повноваження керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, брати участь у складанні перспективних планів розвитку комунального господарства району, а також був відповідальним за використання коштів, які виділяються відділу на благоустрій та санітарну очистку району, за своєчасне складання звітів відділу.
ОСОБА_8 7 серпня 2013 року на підставі наказу від 7 серпня 2013 року № 38 був призначений на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, був службовою особою місцевого самоврядування, у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків мав повноваження здійснювати контроль за якістю та своєчасним виконанням робіт із благоустрою, брати участь у розробці та здійсненні заходів з покращення екологічного становища в районі.
У листопаді 2014 року до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_12 , уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_13 , стосовно вирішення питання про надання йому дозволу на виконання робіт зі спилювання дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, на платній основі, про що ОСОБА_8 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_9 , який протягом листопада 2014 року - першої половини січня2015 року надавав в усній формі як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_8 дозвіл ОСОБА_12 на виконання робіт зі спилюваннядерев на території району і показував їх безпосередньо на місці. За домовленістю, як розрахунок за понесені витрати ОСОБА_12 мав реалізовувати спиляну деревину, а виручені кошти обертати на свою та ОСОБА_13  користь.
У вказаний період ОСОБА_12 виконував відповідні роботи, реалізуючи деревину і покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів як подяку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Бажаючи одержати прибуток і відшкодувати витрати за виконані роботи, ОСОБА_12 як уповноважена особа ПП ОСОБА_13 наприкінці листопада 2014 року звернувся до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стосовно укладання з ПП  ОСОБА_13 письмового договору про надання послуг з благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету.
У цей же час у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 як від уповноваженої особи ПП  ОСОБА_13 , з використанням службового становища, за підписання ОСОБА_9 вищенаведеного договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_13 . 
З метою реалізації злочинного умислу, діючи всупереч вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування», Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, будучи посадовими особами органів місцевого самоврядування, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у період з 27 листопада 2014 року до 16 січня 2015 року неодноразово повідомляли  ОСОБА_12 про те, що для укладення договору необхідно надати 3000-4000 грн, а надалі сплачувати кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_13 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт із благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_13 інтересах відповідної дії. При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 повідомили ОСОБА_12 про те, що питання укладення з ПП  ОСОБА_13 письмового договору з благоустрою території Самарського району можливо вирішити не раніше початку нового бюджетного року, тобто в січні 2015 року.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, 14 січня 2015 року під час зустрічі в робочому кабінеті на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, яка розміщена в будинку № 51 на вул. 20-річчя Перемоги в м. Дніпрі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_12 про те, що договір про надання послуг з благоустрою, згідно з яким ПП ОСОБА_13  мав отримати бюджетні кошти в сумі 40 000 грн, буде укладено і підписано ОСОБА_9 за умови, що ОСОБА_12 надасть ОСОБА_9 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи в групі осіб, у рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, з корисливих спонукань, повідомили ОСОБА_12 , що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів Держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_13 . ОСОБА_12 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_13 з місцевого бюджету коштів, як неправомірну вигоду. При цьому ОСОБА_8 , діючи в групі з ОСОБА_9 , маючи на меті спонукати ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди, в цей же час повідомив останнього про те, що у ОСОБА_9 є інші кандидати, які хочуть укласти аналогічний договір. ОСОБА_12 був змушений погодитися та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином, ОСОБА_12 , як уповноважена особа ПП ОСОБА_13 , надав, а ОСОБА_9 , діючи в групі з ОСОБА_8 , прийняли обіцянку надання неправомірної вигоди в майбутньому за підписання вищезазначеного договору.
У цей же час у рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови ОСОБА_8 , діючи в групі із ОСОБА_9 , виготовив на комп`ютері на своєму робочому місці текст договору від 16 січня 2015 року №1/01, згідно з умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується надати послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпра (спилювання дерев) у період січень-березень 2015 року, а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40 000 грн (ціна договору).
16 січня 2015 року приблизно о 10:00 ОСОБА_12 у приміщенні Самарської райради зустрівся з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм надалі неправомірної вигоди, переконалися в наявності у ОСОБА_12 обумовлених раніше 4000 грн. Після чого ОСОБА_9 , діючи в групі з ОСОБА_8 , у кабінеті № 365 підписав вищезазначений договір № 1/01.
Потім ОСОБА_9 залишив договір на робочому столі в кабінеті № 365, вказавши, що ОСОБА_8 має завірити договір печаткою, та вийшов з кабінету.
Надалі ОСОБА_8 близько 10:30, продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_9 , з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленим обіцянкою надання надалі неправомірної вигоди, одержав у кабінеті № 365 від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн за виконану в інтересах ПП ОСОБА_13 та уповноваженої ним особи ОСОБА_12 дію - підписання договору від 16 січня 2015 року № 1/01. Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були затримані співробітниками правоохоронних органів і в них було вилучено 4000 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року скасовано вирок місцевого суду і закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості осіб у суді й вичерпані можливості їх отримати.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах прокурори просять скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На підтвердження своїх доводів прокурор ОСОБА_10 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
 
- ухвалив рішення, яке не містить всебічного, повного, системного аналізу та оцінки усіх наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, доказів у їх сукупності та ґрунтується на припущеннях, хибному тлумаченні кримінального процесуального закону, без наведення належних і достатніх мотивів та підстав; 
- не дотримався принципу безпосередності сприйняття доказів та змагальності, зважаючи на повторне переоцінювання доказів, досліджених судом першої інстанції з наведенням діаметрально протилежних висновків щодо їх змісту, належності, допустимості та достовірності, не дослідив частини доказів та не вмотивував, чому предметом дослідження колегією суддів стали вибіркові докази та процесуальні джерела їх одержання, при одночасному неврахуванні всіх наданих стороною обвинувачення на доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 доказів;
- допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час повторного дослідження та оцінки результатів НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , які проводилися 14 і 15 січня 2015 року, не звернув уваги, що сторона обвинувачення зверталася з клопотанням про надання дозволу на проведення   аудіо-, відеоконтролю особи ( ОСОБА_8 ), однак у його задоволенні суд апеляційної інстанції відмовив. При цьому безпідставно відхилив доводи обвинувачення про те, що  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час інкримінованої їм події злочину перебували разом і спільно вели розмови зі свідком ОСОБА_12 з приводу надання їм неправомірної вигоди;
- усупереч положенням, передбаченим статтями 246, 271 КПК, поставив у взаємну залежність зміст постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та клопотання прокурора про надання дозволу на аудіо контроль стосовно них, зазначивши, що в резолютивних частинах вказаних постанов рішення прокурора про застосування технічних засобів фіксації під час проведення цієї НСРД, відповідно до ч. 2 ст. 252, ч. 2 ст. 258, ст. 260 КПК, не приймалося;
- неправильно витлумачив явну технічну описку у протоколі про результати НСРД від 16 січня 2015 року як грубе порушення вимог КПК щодо положень про проведення НСРД;
- безпідставно вказав про недотримання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 415 КПК стосовно обов`язковості врахування ним висновків і мотивів, зазначених в ухвалі апеляційного суду від 13 квітня 2016 року, якою був скасований вирок від 5 січня 2016 року, залишивши поза увагою те, що у виправдувальному вироку від 23 серпня 2019 року повністю було враховано вищенаведену ухвалу апеляційного суду від 13 квітня 2016 року, однак виправдувальний вирок також був скасований судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора;
- пославшись на фрагменти показань свідків і обвинувачених, яких безпосередньо не допитував, остаточно не визначився, хто саме вчинив провокацію злочину: свідок ОСОБА_12 чи правоохоронні органи;
- зробив висновки щодо ініціативи та особистого інтересу ОСОБА_12 без його безпосереднього допиту;
- усупереч приписам статей 22, 30 КПК перейняв на себе функцію захисту, зазначивши, що в межах перевірки доводів захисту про провокацію, за допомогою ЄДРСР суд установив, що ОСОБА_12 є фігурантом ще одного кримінального провадження в іншому районі області, де він за схожих обставин є свідком, у якого вимагали неправомірну вигоду, при цьому він також діяв на підставі довіреності в інтересах іншої юридичної особи. Однак така перевірка не була ініційована жодною із сторін кримінального провадження і, відповідно, не була предметом безпосереднього дослідження в межах апеляційного провадження. Не встановлено також, у якому районі області та в якій справі ОСОБА_12 є фігурантом ще одного кримінального провадження;
- допустив грубе порушення вимог статей 22, 23, 84, 87, 91, 94, 370, 372, 374, 419 КПК, оскільки не навів комплексного, всебічного, об`єктивного та неупередженого аналізу всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, обвинувачених, у висновках експертів, протоколах слідчих дій та інших джерелах доказів у їх сукупності, що стверджують чи спростовують обвинувачення; здійснив судочинство у кримінальному провадженні необ`єктивно, упереджено, з виправдувальним ухилом, відверто зайнявши позицію сторони захисту;
- безпосередньо в умовах відкритого, змагального процесу за участю сторін кримінального провадження із забезпеченням реалізації наданих їм законодавчо закріплених процесуальних прав не допитав обвинувачених та свідків і не дослідив усіх доказів, а саме не допитав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , свідків  ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,  ОСОБА_19 , не дослідив письмових доказів: заяву ОСОБА_12 до прокуратури від 27 листопада 2014 року, згоди про співпрацю між ПП ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , копії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_18 , копії довіреності від  ОСОБА_16 на ОСОБА_12 , договору про співпрацю між ФОП ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , протоколу огляду грошових коштів від 16 січня 2015 року, протоколу обшуку від 16 січня 2015 року, договору від 16 січня 2015 року №1/01, протоколу освідування ОСОБА_8 від 16 січня 2015 року, протоколу освідування ОСОБА_9 від 16 січня 2015 року, протоколу огляду договору від 16 січня 2015 року, копій наказів про прийняття на роботу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно від 5 червня 2002 року №24 та від 7 серпня 2013 року № 38, копій посадових обов`язків, висновків експертів від 28 січня 2015 року № 70/12-141, від 3 лютого 2015 року № 70/06-60, від 5 лютого 2015 року №62/04/06-37, а також ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 від 14 січня 2015 року, протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 15 та 16 січня 2015 року, за необхідності - інших доказів та процесуальних підстав їх отримання;
- усупереч вимогам КПК після проведених 3 листопада 2021 року судових дебатів, неодноразових відкладень судових засідань, 6 жовтня 2022 року відновив апеляційне провадження, задовольнив клопотання адвоката ОСОБА_7 та надалі лише 9 лютого 2023 року протягом 15 хвилин досліджував деякі письмові докази і 28 лютого 2023 року повторно провів судові дебати, що, на думку прокурора, також указує на допущені процесуальні порушення з метою створення переваг стороні захисту і явну упередженість суду.
 
Крім цього у касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_10  наводить обґрунтування того, що ОСОБА_12 був залежним від начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_9 , оскільки від волевиявлення та бажання останнього залежало підписання у майбутньому відповідного договору про надання послуг з благоустрою території району (спилювання дерев). 
 
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор ОСОБА_11  посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- ухвалив незаконне рішення про часткове повторне дослідження доказів;
- зробив аналіз та переоцінку доказів в інший спосіб, ніж це здійснено судом першої інстанції, водночас ці докази в умовах відкритого, гласного судового процесу з додержанням права змагальності безпосередньо не досліджував. При цьому у касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 наводить докази (їх викладено і в касаційній скарзі прокурора  ОСОБА_10 ), яким, на її переконання, суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку і яких не досліджував; 
- проаналізував та надав оцінку показанням свідка ОСОБА_18 , котрого в ході апеляційного розгляду не допитував, чим порушив приписи ч. 4 ст. 95, ст. 23 КПК;
- допустив грубе порушення вимог статей 22, 23, 91, 94, 370, 372, 419 КПК, не дотримався обов`язкових до виконання правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, а також роз`яснень, що містяться в пунктах 16, 17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1990 року № 5 «Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»;
- постановив рішення, яке не відповідає положенням ст. 370 КПК і згідно з ч. 1 ст. 412 КПК підлягає безумовному скасуванню;
- усупереч вимогам ст. 404 КПК не забезпечив стороні обвинувачення реалізації прав, гарантованих статей 21-23 КПК;
- усупереч положенням статей 86, 89, 94, 370 КПК невмотивовано визнав недопустимими матеріали, складені за результатами проведених НСРД, з тих підстав, що ці процесуальні документи, які мають гриф секретності, не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, що, на думку прокурора, суперечить обов`язковій до застосування правовій позиції Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к); 
- не врахував, що сторона захисту та обвинувачені були ознайомлені з усіма процесуальними документами, які стали підставою проведення НСРД, про що свідчать протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 18 грудня 2018 року і від 17 січня 2019 року (т. 6, а.п. 10, 16), а відповідних клопотань про відкриття постанови прокурора та ухвали апеляційного суду сторона захисту не заявляла на стадії досудового розслідування, та проігнорував висновки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду від 11 лютого 2020 року (справа № 596/927/17, провадження № 51-9240км18), з цих підстав;
- необґрунтовано послався на те, що обвинувачених начебто двічі притягнуто за одне і те саме правопорушення до різних видів юридичної відповідальності та вони вже понесли покарання за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172-5 КУпАП;
- зробив необґрунтовані висновки про те, що дії ОСОБА_12 були провокацією;
- фактично не допитав обвинуваченого та свідків, не дослідив додатків до протоколу огляду, а саме відеозаписів указаної слідчої дії. Інші докази дослідив поверхово та неповно.
 
Водночас прокурор наводить у касаційній скарзі детальний аналіз доказів, на яких ґрунтується вирок першої інстанції, якими, на її думку, доводиться провина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , і яким суд апеляційної інстанції, на її думку, не надав належної оцінки. 
 
Крім того, прокурор ОСОБА_11 наводить такі ж доводи, що і прокурор ОСОБА_10 , щодо неодноразових відкладень судових засідань та безпідставності відновлення апеляційного провадження і повторного дослідження доказів усупереч приписам ст. 364 КПК за відсутності в клопотанні захисту посилання на будь-які нові докази чи обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення кримінальної справи, які не були досліджені місцевим судом або досліджені неповно чи з порушеннями. 
 
На переконання прокурора, ухвала апеляційного суду всупереч вимогам статей 2, 8, 372, 419 КПК не є належним самостійним юридичним документом, оскільки форма та стиль її викладення, наведені мотиви для визнання недопустимими й відхилення доказів сторони обвинувачення повністю збігаються дослівно з текстом апеляційних скарг, клопотання сторони захисту та її промов у судових дебатах. 
 
Позиції учасників судового провадження
Від захисника  ОСОБА_7 надійшли заперечення на касаційні скарги прокурора.
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала вимоги касаційних скарг;
- захисники та виправдані заперечували щодо задоволення вимог касаційних скарг.
 
Мотиви Суду 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За змістом ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
 
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , послався, у тому числі, на показання:
- свідка ОСОБА_12 про те, що восени 2014 року він познайомився з ОСОБА_8 на першому поверсі Самарського райвиконкому. В нього був намір здійснювати роботи з обрізки дерев, але документів, які б надавали йому таку можливість він не мав. У зв`язку з цим він надав лист від імені ПП « ОСОБА_20 », однак надалі діяти від імені цього підприємця не міг, оскільки дізнався, що в того відсутня потрібна ліцензія. Пізніше він став представляти інтереси ПП ОСОБА_21 , з ним і мав бути укладений договір. Про ОСОБА_21 він пригадав, оскільки працював з ним з питань збуту. Досвід цієї роботи він (свідок) мав, так як до цього у м. Кривому Розі виконував роботу з обрізки дерев. Спиляні дерева він збував. Обвинувачені весь час відтягували укладення договору. Натомість постійно вимагали гроші на свята чи на інші потреби. Пізніше за укладення договору з відділом комунального господарства обвинувачені вимагали 4000 грн, у зв`язку з чим він написав заяву до міліції наприкінці місяця. Ще до укладення договору протягом двох місяців, а саме в листопаді-грудні 2014 року, він виконував роботу зі спилювання дерев та гілок, в місцях, на які йому вказували ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , список таких дерев повинен був бути включений у договір. Наприкінці грудня 2014 року ОСОБА_9 з ОСОБА_8 повідомили, що у січні 2015 року буде можливість укласти договір з благоустрою Самарського району м. Дніпропетровська, однак ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_9 зазначив, що за це необхідно буде сплатити 4000 грн. Умовами договору було проведення робіт із січня по березень 2015 року. У день передачі грошових коштів він приїхав до Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, зайшов до ОСОБА_9 у кабінет, де перебував ОСОБА_8 , однак ОСОБА_9 попросив їх піти до кабінету ОСОБА_8 . Потім, коли прийшов ОСОБА_9 , він показав гроші, на що той сказав передати їх ОСОБА_8 , після чого він підписав договір. Ці гроші належали йому (свідку). Заяву писав самостійно як громадянин. З його боку ніяких провокацій не було, оскільки він хотів працювати, а з нього за це вимагали гроші;
- свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_12 запропонував йому займатися спільною діяльністю зі спилювання дерев. Він мав займатися документацією, домовився отримувати від спільної діяльності дохід у розмірі 30% від заробітку. Цією діяльністю вони займалися кілька місяців, однак будь-яких коштів він так і не отримав. Що саме він підписував від свого імені, не пам`ятає. Зі слів ОСОБА_12 , йому відомо, що в райкомунгоспі Самарського району з нього вимагали кошти за надання можливості спилювати дерева і ОСОБА_12 збирався з цього приводу звернутися до правоохоронних органів. Він надав ОСОБА_12 документи на зайняття відповідною діяльністю.
 
Суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку й інші докази, а саме дані, що містяться:
- у згоді про співпрацю між приватним підприємцем ОСОБА_18 та ОСОБА_12 від 1 вересня 2014 року;
- копії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_18 № НОМЕР_1 ;
- копії довіреності від ОСОБА_16 на ОСОБА_12 від 3 жовтня 2014 року;
- договору про співпрацю між ФОП ОСОБА_16 та ОСОБА_12 від 3 жовтня 2014 року;
- функціональних обов`язках спеціалістів відділу комунального господарства та благоустрою;
- протоколі огляду грошових коштів від 14 січня 2015 року з фототаблицею до нього, згідно з яким було оглянуто 15 купюр номіналом по 100 грн у сумі 1500 грн;
- протоколі огляду грошових коштів від 16 січня 2015 року, яким було оглянуто 80 купюр номіналом по 50 грн в сумі 4000 грн;
- протоколі обшуку від 16 січня 2015 року з додатком на двох дисках DVD-R, відповідно до якого в кабінеті АДРЕСА_3 , було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 4000 грн;
- договорі від 16 січня 2015 року № 1/01 між відділом комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради в особі начальника відділу ОСОБА_9 та фізичною особою підприємцем ОСОБА_13 в особі директора ОСОБА_13 ;
- протоколі огляду від 16 січня 2015 року, відповідно до якого проведено огляд договору від 16 січня 2015 року № 1/01 у двох примірниках, на трьох аркушах кожен, укладеного між відділом комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради (Замовник) в особі начальника відділу ОСОБА_9 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_13 (Підрядник);
- протоколі освідування від 16 січня 2015 року, згідно з яким під час освітлення рук ОСОБА_8 на кінчиках великого, середнього, вказівного та безіменного пальців правої руки та нігтях великого та безіменного пальців виявлено сліди стороннього світіння;
- протоколі освідування від 16 серпня 2015 року, відповідно до якого при освітленні руки ОСОБА_9 на правій руці між вказівним та великим пальцями виявлено сліди світло-жовтого світіння;
- копії наказу про прийняття на посаду начальника відділу комунального господарства ОСОБА_9 від 5 червня 2002 року № 24;
- копії посадових обов`язків начальника відділу комунального господарства, затверджених головою Самарської районної у місті Дніпропетровську ради від 19 серпня 2011 року;
- копії наказу про прийняття ОСОБА_8 на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради від 07 серпня 2013 року № 38;
- копії посадових обов`язків заступника начальника відділу комунального господарства, затверджених начальником відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_9 ;
- протоколі отримання зразків для експертизи від 19 січня 2015 року з відібраними зразками підпису ОСОБА_9 ;
- протоколі отримання зразків для експертизи від 20 січня 2015 року з відібраними зразками печаток комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради;
- висновку експерта від 28 січня 2015 року № 70/12-141/12-141, відповідно до якого на наданих на дослідження банкнотах, фрагменті паперу, кофті, штанах, мобільному телефоні, тубусі, шнурі та телефонній трубці телефонного апарата, зовнішній поверхні кришки й низу коробки виявлено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ-променях. Виявлені на цих предметах сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях мають між собою спільну родову приналежність;
- висновку експерта від 5 лютого 2015 року № 62/04/06-37 з ілюстративною таблицею, відповідно до якого підписи від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_9 в двох екземплярах договорів від 16 січня 2015 року №1/01 між ФОП ОСОБА_13 та відділом комунального господарства Самарської районної ради у м. Дніпропетровську в особі начальника відділу ОСОБА_9 , у графі «Замовник» виконані ОСОБА_9 . Відбитки круглої печатки на двох екземплярах цього договору нанесені рельєфним еластичним кліше високого друку, виготовленим фотополімерним способом. Відбитки круглої печатки на двох екземплярах договору №1/01 нанесені печаткою відділу комунального господарства Самарської районної ради у м. Дніпропетровську, зразки якої представлені на дослідження;
-  протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05 грудня 2014 року з матеріальними носіями інформації micro:SD, інв. № 88і, № 89, відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_12 приніс лише частку оговореної суми. Далі обговорюються подальші плани щодо порубки дерев;
- протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17 грудня 2014 року з матеріальними носіями інформації micro:SD, інв. № 90т, № 91т, відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у ході якої останні обговорюють питання стосовно порубки дерев;
-  протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 15 січня 2015 року з матеріальними носіями інформації micro:SD, інв. № 2т, таємно, 1 шт. та micro:SD, інв. № 3т, таємно, 1 шт., про те, що об 11:50 ОСОБА_12 під`їхав до Самарської районної ради м. Дніпропетровська, після чого зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що він під`їхав. ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 піднятися на третій поверх райради, де розташований його робочий кабінет. Через декілька хвилин на третьому поверсі вказаної будівлі в коридорі ОСОБА_12 зустрів ОСОБА_8 та завів його до свого кабінету, де через декілька хвилин після початку розмови запитав у ОСОБА_12 , чи привіз той «полторушку», на що ОСОБА_12 відповів «так», перерахував в присутності ОСОБА_8 та віддав останньому 1500 грн. О 12:21 ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зайшли до кабінету ОСОБА_9 для обговорення питання щодо порубки зелених насаджень у Самарському районі. В ході розмови ОСОБА_12 запитує у ОСОБА_9 : «4000 грн - це є разовий платіж чи такий платіж буде щоразу?». Пізніше ОСОБА_8 зазначає: «не жалкуй, привези ці чотири штуки на п`ятницю», на що ОСОБА_12 відповів «привезу, не питання»;
- протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 січня 2015 року з матеріальними носіями інформації micro:SD, інв. № 8т, № 9., відповідно до яких зафіксовано розмову між ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що о 09:56 ОСОБА_12 у службовому кабінеті ОСОБА_8 зустрівся з ним та ОСОБА_9 , де, обговоривши всі питання стосовно договору, ОСОБА_12 в присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_8 показав гроші в сумі 4000 грн, після чого ОСОБА_9 підписав договір на ФОП ОСОБА_21 , якого представляв ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 поставив печатку. Далі ОСОБА_12 передав гроші у сумі 4000 грн ОСОБА_8 , забрав підписаний на ім`я ФОП ОСОБА_21 , зачекав поки ОСОБА_8 перерахує отримані гроші та вийшов з кабінету;
- протоколі контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16 січня 2015 року (гриф секретності скасовано 2 березня 2015 року), відповідно до якого під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було проведено оперативно-технічні заходи, передбачені ст. 260 КПК;
- постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 січня 2015 року (розсекречено 23 листопада 2018 року).
Під час перегляду кримінального провадження за апеляційними скаргами сторін захисту й обвинувачення суд апеляційної інстанції скасував вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпано можливості їх отримати.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор ОСОБА_11 зазначає про  необґрунтованість посилання суду апеляційної інстанції на те, що обвинувачених начебто двічі притягнуто за одне і те саме правопорушення до різних видів юридичної відповідальності та вони вже понесли покарання за адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172-5 КУпАП. Разом з тим такі доводи прокурора не відповідають змісту ухвали апеляційного суду. Так, суд апеляційної інстанції відхилив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення принципу заборони притягнення двічі до відповідальності за одне й теж діяння (non bis in idem) і погодився в цій частині з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції.
 
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 посилається на те, що суд апеляційної інстанції повинен був безпосередньо в умовах відкритого, змагального процесу за участю сторін кримінального провадження із забезпеченням реалізації наданих їм законодавчо закріплених процесуальних прав допитати, крім іншого, свідків  ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 ,   ОСОБА_19 . Разом з тим, як видно з вироку, у суді першої інстанції були допитані тільки свідки  ОСОБА_12 та ОСОБА_18 . Від допиту інших свідків сторона обвинувачення і сторона захисту відмовилися. 
 
Безпідставними є і доводи в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_10 про те, що всупереч положенням, передбаченим статтями 246, 271 КПК, суд апеляційної інстанції поставив у взаємну залежність зміст постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та клопотання прокурора про надання дозволу на аудіоконтроль стсовно них, зазначивши, що в резолютивних частинах вказаних постанов рішення про застосування технічних засобів фіксації під час проведення цієї НСРД, відповідно до ч. 2 ст. 252, ч. 2 ст. 258, ст. 260 КПК, прокурор не приймав.
 
Таким чином, у цій частині касаційні скарги прокурорів є необґрунтованими.
 
Разом з тим заслуговують на увагу доводи касаційних скарг прокурорів щодо порушення судом апеляційної інстанції положень статей 22, 23, 91, 94, 370, 372, 419 КПК з огляду на таке.
 
За змістом положень ст. 94 КПК суд має оцінювати не тільки кожний доказ, але й обов`язково сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
З урахуванням наведеного, постановляючи рішення, яке фактично є протилежним за змістом, суд апеляційної інстанції повинен навести належні мотиви про те, чому висновки місцевого суду, які стали підставою для засудження особи, на його думку, є необґрунтованими з огляду на положення законів, якими врегульовано вирішення цих питань. 
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. 
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.
Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
 
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів неодноразово зазначалося у постановах Верховного Суду, зокрема від 13 червня 2018 року (справа № 753/15603/14-к, провадження № 51-4092км18), від 16 січня 2020 року (справа № 301/2285/16-к, провадження № 51-5165км19).
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції вибірково дослідив докази, на яких ґрунтувався обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Водночас самі обвинувачені не були допитані судом апеляційної інстанції.
Не допитувався в суді апеляційної інстанції і свідок ОСОБА_18 , показання якого суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку. Разом з тим суд апеляційної інстанції послався на показання цього свідка, надані ним у суді першої інстанції, як на такі, що не доводять провини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
За змістом ухвали, суд апеляційної інстанції, фактично встановивши інші обставини, ніж ті, що встановив суд першої інстанції, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_12 (основного свідка обвинувачення) мала місце провокація до вчинення злочину, проте усупереч засадам кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів, взагалі не допитавши цього свідка, надав його показанням іншу оцінку, ніж ту, яку надав місцевий суд.
Крім того, на підтвердження своїх висновків щодо наявності провокації у діях ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції зазначив, що за змістом рішення, яке міститься в ЄДРСР, ОСОБА_12 є фігурантом ще одного кримінального провадження в іншому районі області, де він за схожих обставин є свідком, у якого вимагали неправомірну вигоду. Однак у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що на вищевказане рішення з ЄДРСР посилалася сторона захисту. Крім того, воно не було предметом безпосереднього дослідження цього суду. 
 
Крім того, суд апеляційної інстанції, обґрунтувавши свої висновки щодо наявності провокації також показаннями у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 та обвинувачених, яких безпосередньо не допитував, не встановив, хто саме вчинив провокацію: свідок ОСОБА_12 чи правоохоронні органи.
 
Згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
 
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
 
З урахуванням вищенаведеного та з огляду на положення частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК недотримання судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні принципу безпосередності дослідження доказів призвело до порушення такої засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
 
Отже, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону (статті 22, 23, 404, 419 КПК), які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), і, як наслідок, могли привести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК) та відповідно до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставами для скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що, як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, визнавши недопустимими протоколи НСРД, одночасно поклав їх в основу своїх висновків щодо наявності провокації у діях ОСОБА_12 , чим допустив суперечливість таких висновків. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вказане та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. 
 
У зв`язку зі скасуванням ухвали суду апеляційної інстанції та з огляду на положення, передбачені статтями 433, 438 КПК, Суд не вбачає підстав для оцінки доводів касаційних скарг в іншій частині, оскільки такі доводи прокурорів у цілому стосуються фактичних обставин вчинення злочину, неповноти судового розгляду та оцінки доказів, що може бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції під час нового розгляду кримінального провадження після усунення зазначених істотних порушень КПК.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурорів ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3