ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року	Львів	Справа № 260/5795/23 пров. № А/857/16472/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Гудима Л.Я., Заверухи О.Б.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року (головуючий суддя: Гаврилко С.Є. місце ухвалення - м. Ужгород) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, -
встановив:
ОСОБА_1 , 13.07.2023 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним рішення командира Військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні з військової служби солдата ОСОБА_1 і переведення його для несення подальшої служби в іншому підрозділі;
- зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 звільнити солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в», пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі. 
Обґрунтовує позов тим, що 20 січня 2023 року набув законної сили вирок суду від 20 грудня 2022 року, яким позивача притягнуто до кримінальної відповідальності та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим позивача засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання. 
Позивач написав рапорт про звільнення з посади, однак у задоволенні такого йому було відмовлено з огляду на відсутність реального відбування покарання. Вказану бездіяльність відповідача вважає протиправною, оскільки норми статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не пов`язують необхідність звільнення військовослужбовця з військової служби з фактом набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено реальне відбування покарання.
Рішенням   Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт покликається на безпідставне посилання позивача на статтю 26 частину 4 пункт 2 підпункт в Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки така підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироці суду про початок строку відбування покарання. У свою чергу у вироці суду у справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року не міститься відомостей про початок строку відбування позивачем покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України. Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм Кримінального кодексу України. Тому вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби.
Позивач, 07.12.2023 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу відхилити.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Враховуючи те, що клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю відсутні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких мотивів.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , яка є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_1 .
Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року, який 20 січня 2023 року набрав законної сили, ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
У зв`язку із цим, позивач неодноразово звертався із рапортами до військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової частини на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з набранням законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
За результатами розгляду рапортів позивача повідомлено про неможливість звільнення з військової служби за вказаною у такому рапорті підставою, оскільки вироком суду йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби згідно поданого ним рапорту протиправною, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач був зобов`язаний звільнити позивача з військової служби на підставі статті 26 частини 4 пункту 2 підпункту Закону України № 2232-ХІІ після набрання законної сили вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VІІІ від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ч. 2 ст. 2 Закон № 389-VIII).
Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та діяв на момент виникнення спірних правовідносин.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Відповідно до ч. 1 ст. Закон № 3543, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (тут і надалі Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення  військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Так, згідно пп. «д» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Так, Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення), яке визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно п. 246 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Проаналізувавши вищенаведене правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з тим, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, урегульовано порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, містить виключення коли військовослужбовці можуть бути залишені на військовій службі незважаючи на набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. 
Зокрема, військовослужбовці, яким за вироком суду звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби.
Тобто, законодавством передбачена можливість, залишення на військовій службі військовослужбовця, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби.
Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що повноваження командирів (начальників), яким надано право на звільнення з військової служби або залишення на військовій службі військовослужбовця, якого за вироком суду звільнено від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням наведених положень у п. 246 Положення № 1153/2008, є дискреційними повноваженнями, втручання в які перебуває за межами завдань адміністративного судочинства.
Як встановлено вище судом апеляційної інстанції вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року, який 20 січня 2023 року набрав законної сили (а. с. 12-14), ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 405 частиною 4 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Однак, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України, ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом цього іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008, правомірно залишив позивача на військовій службі.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що з моменту набрання вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі № 308/10048/22 від 20 грудня 2022 року законної сили, у відповідача виник обов`язок звільнити позивача з військової служби, оскільки залишено поза увагою вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст.  311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд - 
постановив:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року у справі № 260/5795/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	О. Б. Заверуха