ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 березня 2024 року
м. Київ
справа № 740/6090/21
провадження № 51-5068 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021270300000848 від 20 вересня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 липня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 31 травня 2023 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення під час судового розгляду з 18 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 18 788,39 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 7 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 був визнаний винуватим у тому, що він 20 вересня 2021 року приблизно о 20:45, перебуваючи на подвір`ї свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , маючи мету на умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу, з мотивів раніше виниклих неприязних відносин, взяв до рук скляну пляшку з легкозаймистою рідиною, після чого підпалив її та кинув на фасад будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_8 . В результаті вказаних умисних дій ОСОБА_9 відбулося загорання зазначеного будинку та його пошкодження, що в свою чергу, спричинило потерпілому матеріальної шкоди на суму 19 950 грн.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 31 травня 2023 року апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , яка діяла в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Вирок місцевого суду в частині початку обчислення строку покарання та зарахування терміну попереднього ув`язнення змінено та зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 вересня 2021 року по 18 листопада 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 10 травня 2023 року, з часу його затримання на підставі ухвали Чернігівського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що: 
- судами попередніх інстанцій було допущено неповноту судового розгляду, оскільки не з`ясовано та не надано оцінки обставинам взаємовідносин між ОСОБА_7 та його сусідами, а саме тому, що останні постійно провокували конфлікт із засудженим та неодноразово наносили йому тілесні ушкодження, що у своїй сукупності, на думку захисника, могло вплинути на емоційний стан засудженого на момент вчинення злочину;
- не було призначено судово-психіатричну експертизу з метою встановлення наявності у обвинуваченого стану вираженого емоційного збудження чи напруження або фізіологічного афекту, патологічного афекту чи іншого психічного розладу під час вчинення злочину, з огляду на його неадекватну поведінку (зі слів потерпілого), неодноразове нанесення йому ОСОБА_8 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень та наявність у ОСОБА_7 травми голови внаслідок конфлікту із сусідами, який розпочався задовго до обставин події;
- судами попередніх інстанцій не було надано оцінки тому, що під час вчинення злочину, ОСОБА_7 перебував у стані емоційного хвилювання після оголошення в цей день вироку за ч. 2 ст. 263 КК України, що підтверджується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_12 ;
- матеріали кримінального провадження не містять заяви ОСОБА_8 про вчинення злочину, заяви про залучення його потерпілим та письмової згоди про визнання потерпілим (ст. 55 КПК України);
- до показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 слід ставитись критично, оскільки, на його думку, поведінка останніх по відношенню до ОСОБА_7 під час конфліктів була протиправною.
Крім того, захисник стверджує, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував конкретні обставини справи та обставини, що пом`якшують покарання, а тому дійшов необґрунтованих висновків про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України. При цьому на підтвердження своєї позиції захисник зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 :
- визнав вину, щиро розкаявся, негативно ставиться до своїх дій, зробив для себе висновки;
- має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває;
- проходив службу у Збройних Силах України, під час якої характеризувався виключно позитивно;
- висловив позицію, що після розгляду кримінального провадження бажає стати до лав Збройних Сил України та захищати країну;
- після вчинення злочину, одразу зателефонував у поліцію;
- відразу вибачився та запропонував потерпілому особисту виправити пошкоджене майно, на що останній відмовився;
- добровільно відшкодував частину матеріальної шкоди (3 000 грн) та зобов`язався в подальшому відшкодовувати шкоду по мірі своїх можливостей;
- своїми протиправними діями не заподіяв тяжких наслідків, що підтверджується актом про пожежу від 20 вересня 2021 року;
- має тяжкий стан фізичного та психічного здоров`я, перебував на амбулаторному та стаціонарному лікуванні, що, на переконання захисника, свідчить про необхідність подальшого обстеження та лікування, якого він позбавлений у зв`язку з позбавленням волі.
Також захисник зауважує, що місцевий суд при визначенні міри покарання безпідставно врахував судимість ОСОБА_7 за умисний злочин та рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину, оскільки на момент вчинення злочину обвинувачений не мав судимостей.
Таким чином, з огляду на наведене, захисник вважає, що з урахуванням обставин справи, даних про особу засудженого, зокрема і того, що останній характеризується позитивно та після конфлікту із сусідами не вчиняв стосовно них протиправних дій, є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень, передбачених статтями 69, 75 КК України, застосування яких дозволило б засудженому отримати необхідне лікування та було б достатнім для його виправлення та перевиховання.
Одночасно захисник не погоджуючись з ухвалою, якою було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, зазначає, що суд апеляційної інстанції: 
- безпідставно поновив потерпілому ОСОБА_8 строк на подання апеляційної скарги;
- без наявності достатніх підстав, необґрунтовано змінив ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою;
- судом апеляційної інстанції не надано оцінки наявним в матеріалах провадження доказам про звернення батька засудженого до правоохоронних органів із заявою про вчинення сусідами, їх сином та друзями протиправних дій щодо ОСОБА_7 , внаслідок яких останньому було заподіяно тілесні ушкодження та він був госпіталізований до лікарні;
- не надав оцінки доказам щодо служби ОСОБА_7 у Збройних Силах України  та позитивній характеристиці останнього; 
- не усунув вищенаведені недоліки, які були допущені в ході судового розгляду судом першої інстанції.
Крім того, захисник, посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 03 квітня 2023 року у справі № 930/2622/20, зазначає, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, фактично погіршив становище останнього, оскільки виключив з вироку зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року.
На зазначену касаційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_8 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони захисту, просить оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав частково подану касаційну скаргу захисника, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій. 
З огляду на вищенаведене, доводи захисника ОСОБА_6 про те, що: 
- до показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 слід ставитись критично;
- судами попередніх інстанцій не було з`ясовано та надано оцінки обставинам взаємовідносин між ОСОБА_7 та його сусідами до вчинення злочину, що, на думку захисника, могло вплинути на емоційний стан засудженого,
з огляду на положення ст. 433 КПК України та зміст ст. 410 КПК України не можуть бути предметом касаційного розгляду.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує, що під час вчинення злочину, ОСОБА_7 перебував у стані емоційного хвилювання після оголошення в цей день вироку за ч. 2 ст. 263 КК України. При цьому, посилаючись на допущення істотних порушень вимог КПК України, зауважує, що стосовно ОСОБА_7 не було призначено судово-психіатричну експертизу з метою встановлення наявності у обвинуваченого стану вираженого емоційного збудження чи напруження або фізіологічного афекту, патологічного афекту чи іншого психічного розладу під час вчинення злочину.
Верховний Суд, перевіривши доводи сторони захисту в цій частині, дійшов наступних висновків.
Положеннями кримінального процесуального закону визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України). Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК України). Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч. 5 ст. 22 КПК України). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).
Главою 20 розділу ІІІ КПК України визначено порядок та підстави призначення експертизи на стадії досудового розслідування.
Так, ч. 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Згідно зі ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу.
Водночас положеннями ч. 1 ст. 244 КПК України визначено, що сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи, з-поміж іншого, у разі, якщо для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту касаційної скарги захисника, під час досудового розслідування будь-яких клопотань про проведення судово-психіатричної експертизи з наданням медичних документів, стороною захисту заявлено не було.
Крім того, главою 28 розділу IV КПК України встановлено порядок та підстави призначення експертизи під час судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 332 КПК України визначено, що суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо під час судового розгляду виникли підстави, передбачені ч. 2 ст. 509 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 509 КПК України встановлено, що у разі необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи може бути проведена стаціонарна психіатрична експертиза, для чого така особа направляється до відповідного медичного закладу на строк не більше двох місяців. Питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування - ухвалою слідчого судді за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу, а під час судового провадження - ухвалою суду.
Системний аналіз вказаних норм процесуального закону свідчить про те, що призначення судово-психіатричної експертизи під час судового розгляду за ініціативою суду є його правом, а не обов`язком та здійснюється лише за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 509 КПК України та саме при призначенні стаціонарної психіатричної експертизи у разі необхідності тривалого спостереження і дослідження особи. При цьому у всіх інших випадках така експертиза призначається лише за клопотанням сторони кримінального провадження з наданням відомостей, які викликають сумнів щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною захисту на стадії апеляційного розгляду було надано суду апеляційної інстанції медичні документи щодо проходження ОСОБА_7 амбулаторного та стаціонарного лікування психічних розладів, алкогольної залежності та травми голови. При цьому, будь-яких клопотань щодо призначення обвинуваченому судово-психіатричної експертизи в порядку ч. 1 ст. 332 КПК України стороною захисту заявлено не було, а під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для призначення саме стаціонарної психіатричної експертизи в порядку ч. 2 ст. 509 КПК України.
Водночас Верховний Суд зауважує, що захисник, оскаржуючи рішення судів попередніх інстанцій з підстав не призначення ОСОБА_7 судово-психіатричної експертизи, у своїй касаційній скарзі не наводить підстав, передбачених ч. 2 ст. 509 КПК України, які б свідчили про необхідність призначення судом такої експертизи, а також не зазначає, яку саме норму процесуального закону в даному випадку було порушено судами попередніх інстанцій. 
За таких обставин колегія суддів вважає непереконливими доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині.
Щодо доводів захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно поновив потерпілому ОСОБА_8 строк на подання апеляційної скарги Суд зазначає наступне.
Так, ч. 1 ст. 117 КПК України визначено, що пропущений із поважних причин строк має бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Зі змісту ухвали Чернігівського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року вбачається, що, суд, поновляючи потерпілому ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, навів підстави для поновлення цього строку, 
 
зазначивши, що вказаний строк було пропущено з поважних причин, мотивуючи свою позицію тим, що в країні діє військовий стан та потерпілий за своїм станом здоров`я не мав можливості своєчасно звернутися з апеляційною скаргою.
Водночас Суд зауважує, що захисник, обґрунтовуючи свої доводи в цій частині, не наводить мотивів про те, яким чином зазначене перешкодило суду апеляційної інстанції постановити законне та обґрунтоване рішення, з огляду на те, що апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 було залишено без задоволення. 
Крім того, Верховний Суд також не погоджується з позицією захисника про те, що суд апеляційної інстанції без наявності достатніх підстав, необґрунтовано змінив ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою, виходячи з наступного.
Як убачається з ухвали Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 2023 року, задовольняючи клопотання прокурора про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу на тримання під вартою, суд апеляційної інстанції навів відповідні обґрунтування свого рішення, зазначивши, що: 
- обвинувачений більше семи разів на виклик у суд апеляційної інстанції не прибув та не отримує повістки, направлені рекомендованою поштою;
- примусовий привід двічі працівниками поліції не виконаний, через відсутність обвинуваченого за місцем проживання і його ухилення від явки до апеляційного суду;
- перед кожним судовим засіданням обвинувачений в електронному вигляді подає заяви про перенесення розгляду через хворобу, у той час як доказів хвороби та поважності перенесення апеляційного розгляду жодного разу не подав.
При цьому суд апеляційної інстанції також вказав, що запобіжний захід у виді домашнього арешту, який застосовний до ОСОБА_7 , не забезпечує належну процесуальну поведінку обвинуваченого, який наполягає на його участі в апеляційному розгляді, проте кожного разу подає заяви про перенесення розгляду через хвороби, наявність яких нічим не підтверджена, за виключенням одного випадку, коли обвинувачений потрапив у лікарню через отруєння.
Водночас, посилаючись на зазначені обставини, захисник також не наводить обґрунтувань про те, яким чином зазначене перешкодило суду апеляційної інстанції постановити законне та обґрунтоване рішення по суті кримінального провадження.
За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника, в частині доводів, які фактично зводяться до незгоди стороною захисту з рішеннями суду апеляційної інстанції від 27 квітня 2023 року та від 11 травня 2023 року, задоволенню не підлягає.
Також Верховний Суд не приймає до уваги доводи захисника про те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки наявним в матеріалах провадження доказам про звернення батька засудженого до правоохоронних органів із заявою про вчинення сусідами, їх сином та друзями протиправних дій щодо ОСОБА_7 , внаслідок яких останньому було заподіяно тілесні ушкодження та він був госпіталізований до лікарні, оскільки такі твердження сторони захисту не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Разом з тим, що стосується посилань захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_8 про вчинення стосовно нього злочину, а також заяви про визнання його потерпілим та письмової згоди про визнання потерпілим, то Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Положеннями ч. 1 ст. 55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Згідно ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.
Отже законодавець встановив, що набуття статусу потерпілого відбувається або за власної ініціативи особи (подання заяви про вчинення щодо неї злочину чи заяви про залучення її до провадження як потерпілого), або за рішенням слідчого, прокурора чи суду та лише письмовою згодою особи.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 звернулись із заявою про вчинення щодо них кримінального правопорушення, проте з урахуванням того, що шкоду було заподіяно їх спільному майну, то під час досудового розслідування потерпілим у кримінальному провадженні було визнано ОСОБА_8 , який в подальшому разом зі своїм представником ознайомлювався з матеріалами досудового розслідування та був вказаний у обвинувальному акті в якості потерпілого.
Проте, суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів в цій частині саме з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження, на що в своїй апеляційній скарзі посилалась сторона захисту.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про безпідставне врахування судами попередніх інстанцій, при визначенні міри покарання ОСОБА_7 , наявність у останнього судимості за умисний злочин та рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, оскільки, на думку сторони захисту, в момент вчинення злочину обвинувачений не мав судимостей, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається зі змісту вироку, місцевим судом було визнано рецидив обставиною, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, погодився з вищенаведеними висновками суду першої інстанції.
На обґрунтування своєї позиції суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що ОСОБА_7 20 вересня 2021 року був засуджений вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, та того ж дня, після проголошення вказаного судового рішення, вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 194 КК України. При цьому суд зауважив, що виникнення у особи судимості не пов`язане з набуттям попереднім вироком законної сили, а тому підстав стверджувати про відсутність рецидиву як обтяжуючої покарання обставини не вбачається.
Однак такі висновки суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, не є належним чином вмотивованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Таким чином, оскільки вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України, на момент вчинення засудженим нового умисного злочину (ч. 2 ст. 194 КК України) законної сили не набрав, то позиція суду апеляційної інстанції щодо наявності такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив кримінальних правопорушень, не ґрунтуються на положеннях, передбачених статей 34, 88 КК України.
Крім того, колегія суддів також погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, фактично погіршив становище останнього.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 
- пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 
- зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;  
- зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 
-в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Частиною 1 ст. 421 КПК України визначено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 03 квітня 2023 року у справі № 930/2622/20 (провадження № 51-2970кмо22), виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати. При цьому Суд також зауважив, що з огляду на положення статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку. 
Як убачається з вироку, місцевий суд, керуючись положеннями ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення під час судового розгляду з 18 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, навівши обґрунтування щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення, ухвалив рішення, яким змінив вирок місцевого суду в частині початку обчислення строку покарання і зарахування терміну попереднього ув`язнення та постановив: 
- обчислювати ОСОБА_7 строк відбування покарання з 10 травня 2023 року, тобто з часу його затримання на підставі ухвали суду апеляційної інстанції від 25 квітня 2023 року;
- зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 вересня 2021 року по 18 листопада 2021 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, змінивши вирок в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення, зарахував обвинуваченому інший строк, ніж той, що був зарахований судом першої інстанції, при цьому не зазначив, що в іншій частині вирок залишено без зміни.
Як убачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, апеляційний розгляд здійснювався за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_8 . Разом з тим зі змісту апеляційної скарги потерпілого вбачається, що він, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, при цьому будь-яких доводів чи вимог щодо неправильного застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України, не заявляв.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції, надав оцінку вироку в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та, вийшовши при цьому за межі поданих апеляційних скарг фактично погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_7 , що з огляду на положення статей 408, 421 КПК України та вищенаведений правовий висновок Верховного Суду, є неприпустимим.
Вказане порушення, на переконання колегії суддів, є істотним, оскільки перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
З урахуванням зазначеного, а також з огляду на зміст доводів касаційної скарги захисника та наявність в матеріалах справи медичних документів щодо стану здоров`я ОСОБА_7 , які не були предметом оцінки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів захисника в частині обґрунтованості призначеного покарання, оскільки оцінка таким доводам може бути надана під час нового апеляційного розгляду по суті. 
За таких обставин Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню, з призначенням нового розгляду в апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати вищенаведене та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України Суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 31 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3