ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 лютого 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/19072/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Олефіренко Н.А., Суховарова А.В.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу  Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 в адміністративній справі №160/19072/22 (суддя Кадникова Г.В.) за позовом  Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до  Північного офісу Держаудитслужби треретя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" про  визнання протиправним та скасування висновку,- 

в с т а н о в и В:

          У лютому 2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради  звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015189-c.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду , відповідач   подав   апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення  суду першої інстанції та винести постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в порушення ч.10 ст.3 Закону №922 позивач оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-015189-с без застосування положень ч.3 ст.10 згаданого Закону та без дотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082. Крім того, за результатами моніторингу також було встановлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ “Контракт Продрезерв 5” у зв`язку з тим, що цей учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленному статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-015189-c за предметом закупівлі: “ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)”, місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО СЗШ №140 ДМР, вул. Мандриківська, буд. 151, очікуваною вартістю 1412275,20 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.
За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ “Контракт Продрезерв 5” та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.
26.10.2022р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”, пункту 9 Положення про Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, відповідачем було прийнято наказ №265 “Про початок моніторингу процедур закупівель” відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-09-015189-с, що підтверджується    відповідними копією наказу та витягом з переліку.
За результатами проведеного моніторингу відповідачем 15.11.2022р. складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-015189-с, за №656, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.11.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:
- в електронній системі закупівель позивачем 09.12.2021р. оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-015189-с та ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150939000,60 грн., що станом на 09.12.2021р. за офіційним курсом євро до гривні, який становив 30,7698 грн. за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;
- на виконання вимог п.5 розділу ІІІ “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ “КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5” (далі - Товариство) у складі тендерної пропозиції надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на    порушення пункту 1 частини 1    статті 31 Закону №922.
Суд апеляційної інстанції погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з частиною першою  статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII  здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до  статті 2 Закону № 2939-ХІІ  головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ  визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України  «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016,  передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 14 частини першої  статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  № 922-VIIІ  моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до  частини 1  статті 8 Закону № 922-VIII  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам  частини четвертої  статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах  восьмій  та  дев`ятій  статті 3 цього Закону.
Частиною другою  статті 8 Закону № 922-VIII  передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7  цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Щодо  не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, суд зазначає наступне. 
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Частина 10 ст. 3 Закону № 922-VIII встановлює, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
          Як вбачається з матеріалів справи  у Висновку відсутня інформація, що Відповідач налізував зміст кожного із 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 та предмет цих закупівель.
Оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які Відповідач посилається у Висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у Висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів.
Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-09-015189-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК  021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації
харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку.
Однак, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Крім того, під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель.
Щодо о порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 суд зазначає. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону
вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій  невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг».
Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від
13.12.2021 № 94 та копії самих договорів з додатками.
Надано і відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів.
Отже, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Крім того, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку.
Таким чином, додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, слід прийти до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 - залишити без змін.
                      Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5  ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров