ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 601/744/23	Головуючий у 1-й інстанції Шульгач Н.М. 	
Провадження № 22-ц/817/25/24 	Доповідач - Храпак Н.М.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2024 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Храпак Н.М. 
суддів -  Гірський Б. О., Костів О. З., 
за участі секретаря — Панькевич Т.І.
та сторін — позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Сідорова В.М., представника Тернопільського обласного центру зайнятості — Франчук М.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу № 601/744/23 за апеляційною скаргою Тернопільського обласного центру зайнятості на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року, ухваленого суддею Шульгач Н.М., повний текст якого складено 21 липня 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі та виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
у березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Тернопільського обласного центру зайнятості, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 111-к від 24 лютого 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості 27 лютого 2023 року у зв`язку зі скороченням чисельності і штату працівників, п. 1  ст. 40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості з 28 лютого 2023 року. Стягнути з Тернопільський обласний центр зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів і зборів.
В обґрунтування позову посилається на те, що відповідно до наказу № 111 - к від 24 лютого 2023 року ОСОБА_1 звільнено з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості 27 лютого 2023 року у зв`язку зі скороченням чисельності і штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що звільнення його з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості проведено із грубим порушення норм чинного законодавства про працю. Йому не було запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися в Тернопільському обласному центрі зайнятості протягом періоду з дня попередження його про вивільнення до дня розірвання трудового договору, а також при звільненні не враховано його переважне право на залишення на роботі. 
Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року позов ОСОБА_1 до Тернопільського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі та виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу — задоволено.
Скасовано наказ Тернопільського обласного центру зайнятості №111-к від 24.02.2023 про звільнення провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості.
Стягнуто з Тернопільського обласного центру зайнятості в користь ОСОБА_1 - 79484 гривні 52 копійки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з утриманням усіх необхідних податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Тернопільського обласного центру зайнятості в користь держави 2147,20 гривень судового збору.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 17 922,98 гривень з утриманням усіх необхідних податків, зборів та інших обов`язкових платежів підлягало до негайного виконання.
       В апеляційній скарзі Тернопільський обласний центр зайнятості просить скасувати рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
       В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції не було враховано витягу з порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників Тернопільського обласного центру зайнятості, а саме по Кременецькій районній філії.
       Комісією проаналізовано особову справу позивача, а саме досвід роботи, кваліфікацію, освіту, стаж роботи, проведено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості. Порівняльним аналізом встановлено, що у ОСОБА_1 , провідного фахівця з питань зайнятості найнижчий рівень продуктивності праці і кваліфікації серед працівників, які безпосередньо виконували функції сприяння організації працевлаштування безробітних.
       Відповідач не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо не врахування показників роботи в порівняльному аналізі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Зазначені працівники займали аналогічні посади, але виконували функції реєстратора та діловода. Щодо виконання ними своєї роботи зауважень та дисциплінарних стягнень не було. Тому, порівнювати їхні показники роботи з показниками спеціалістів, які безпосередньо виконували функції сприяння організації працевлаштування безробітних не є доцільним.
       27.02.2023 року у день звільнення, перед отриманням трудової книжки, ОСОБА_1 надано повторно повідомлення про вакансію консультанта роботодавця відділу рекрутингу та взаємодії з роботодавцями Чортківської філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника. Згоди на працевлаштування позивач не надав, а відмовився, що засвідчив підписом 27.02.2023 року.
       Тернопільський обласний центр зайнятості не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині періоду вимушеного прогулу, а саме кількості робочих днів та нарахування розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, зокрема згідно з бухгалтерським розрахунком період вимушеного прогулу становить 101 день і відповідно розмір середнього заробітку за вказаний період становить 78705,26 грн..
       Представник ОСОБА_1 адвокат Сідоров В.М. подав відзив на апеляційну скаргу Тернопільського обласного центру зайнятості, у якому зазначив, що наведені представником позивача підстави для скасування судового рішення у справі не ґрунтуються на вимогах закону.
       Порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників проводився не між всіма працівниками, які займали аналогічні посади, зокрема не були враховані показники роботи двох колег, які необґрунтовано були виключені з аналізу, а тому порядок встановлення продуктивності праці був проведений з порушенням.
       Також, при вивільненні працівників відділу, в якому працював ОСОБА_1 за основу підстави звільнення була взята різна продуктивність праці, а саме кількість розглянутих та опрацьованих матеріалів, які надходили до працівників. Однак, ОСОБА_1 розглядав всі матеріали, які до нього поступали і претензій до строків розгляду, їх якості в керівництва філії не було, оскільки доказів протилежного суду не надано. Інші працівники розглянули може і більше матеріалів, проте розподілом справ займався диспетчер, який і направив їм більше справ.
       Разом з тим, рівень кваліфікації визначається наявністю відповідної освіти, стажу і досвіду роботи, проходженням навчання з підвищення кваліфікації, що роботодавцем враховано не було, оскільки ОСОБА_1 має найбільший стаж роботи порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади, зокрема 20 років, тому відповідачем порушено статтю 42 КЗпП при звільненні позивача, що призвело до порушення його трудових прав.
       У судовому засіданні представник Тернопільського обласного центру зайнятості Франчук М.М. апеляційну скаргу підтримала з мотивів, викладених в ній.
        ОСОБА_1 та його представник адвокат Сідоров В.М. у судовому засіданні апеляційної скарги Тернопільського обласного центру зайнятості не визнали, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.
       Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
       Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Судом встановлено, що згідно трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 19.12.2002 по 27.02.2023 працював у Кременецькій районній філії Тернопільського обласного центру зайнятості на різних посадах. 
02.07.2018 року позивач переведений на посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості, наказ № 278-к від 22.06.2018 року, що підтверджується трудовою книжкою НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 15-25).
Листом Державного центру зайнятості від 14.07.2022 року за № 33/16/2570-22 повідомляється, що у 2022-2024 роках буде проведено оптимізацію чисельності персоналу Служби, що потягне за собою скорочення штату або чисельності працівників, тому необхідно провести консультації із профспілками з зазначеного питання (т. 1 а.с. 58).
Відповідно до подання Голови первинної профспілкової організації працівників обласної служби зайнятості від 12.08.2022 року за № 12/571-4 Тернопільському обласному центру зайнятості надано пропозиції та рекомендації щодо дотримання ст. 42 КЗпП України про переважне право на залишенні на роботі при вивільненні, щодо запобігання звільненню працівників чи зведенню їх кількості до мінімуму, або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення, а також подальшого працевлаштування працівників, посади яких виводяться, у відповідності до ст. ст. 49-2, 49-4 КЗпП України (т. 1 а.с. 60).
Наказом від 19.07.2022 року № 345 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості затверджено граничну чисельність працівників районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості на 2022 рік, згідно з додатком, де зазначено, що гранична чисельність працівників установ Тернопільської обласної служби зайнятості на 2022 рік становить 50 одиниць, зокрема Кременецької районної філії 20,5 одиниць, Лановецька районна філія -12,5 одиниць, а Шумська районна філія 12,5 одиниць.
Наказом Міністерства економіки України від 18.10.2022 року № 3901 реорганізовано Тернопільський міськрайонний центр зайнятості шляхом його приєднання до Тернопільського обласного центру зайнятості та утворено комісію з реорганізації (т. 1 а.с. 67-68).
Відповідно до листа Міністерства економіки України від 27.10.2022 року за № 2802-11/72027-03 останнім погоджено припинення філій регіональних центрів зайнятості шляхом їх ліквідації, а саме: Тернопільського обласного центру зайнятості та філій, які входили у його склад (т. 1 а.с. 71-73).
Наказом Міністерства економіки України від 02.11.2022 року № 4325 утворено відокремлені структурні підрозділи - філії регіональних центрів зайнятості, а саме: Тернопільського обласного центру зайнятості: Кременецької філії, Тернопільської філії, Чортківської філії (т. 1 а.с. 76-77).
Наказом Державного центру зайнятості від 08.12.2022 року за № 128 затверджено граничну чисельність працівників Державної служби зайнятості, згідно з додатком, де зазначено, що гранична чисельність працівників Державної служби зайнятості у Тернопільській області становить 238 одиниць, з неї апарат регіонального центру зайнятості 60 одиниць (т. 1 а.с. 78).
Наказом від 15.12.2022 року за № 656 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості утворено Кременецьку, Тернопільську та Чортківську філію Тернопільського обласного центру зайнятості (т. 1 а.с. 80).
15.12.2022 затверджено положення про Кременецьку філію Тернопільського обласного центру зайнятості.
Наказом від 15.12.2022 року за № 660 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості затверджено граничну чисельність працівників Кременецької, Тернопільської та Чортківської філій Тернопільського обласного центру зайнятості в кількості 178 працівників (одиниць) , зокрема Кременецька філія 29 працівників (одиниць). Визнано таким, що втратив чинність наказ від 19.07.2022 року № 345 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості «Про затвердження граничної чисельності працівників районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості на 2022 рік» (т. 1 а.с. 81).
Наказом від 15.12.2022 року за № 661 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості затверджено та введено в дію організаційні структури та штатні розписи Кременецької, Тернопільської та Чортківської філії Тернопільського обласного центру зайнятості на 2022 рік, де до Кременецької філії входить 29 штатних посад (т. 1 а.с. 83-84).
Відповідно до подання Голови первинної профспілкової організації працівників обласної служби зайнятості від 27.12.2022 року за № 12/1058-4 Тернопільському обласному центру зайнятості надано пропозиції та рекомендації щодо дотримання ст. 42 КЗпП України про переважне право на залишенні на роботі при вивільненні, щодо запобігання звільненню працівників чи зведенню їх кількості до мінімуму, або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення, а також подальшого працевлаштування працівників, посади яких виводяться, у відповідності до ст. 49-2, 49-4 КзпП України (т. 1 а.с. 98).
Наказом від 16.12.2022 року за № 278 «к» Тернопільського обласного центру зайнятості створено та затверджено склад комісії для проведення змін в організації праці Тернопільської обласної служби зайнятості, згідно додатку (т. 1 а.с. 99).
Відповідно до Порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників Кременецької районної філії Тернопільського ОЦЗ, проведеного Директором філії ОСОБА_4 , станом на 16 грудня 2022 року найнижчий рівень продуктивності праці і кваліфікації у відділі організації працевлаштування населення має провідний фахівець з питань зайнятості ОСОБА_1 , тому його запропоновано вивільнити разом із працівниками інших відділів, які також мають найнижчий рівень продуктивності праці у відділах (т. 1 а.с. 102-104).
Згідно зі службової записки в.о. директора Кременецької філії Тернопільського обласного центру зайнятості Ілинича О.П. від 21.02.2023 року за № 07-1/172-3 та доповідної ОСОБА_5 від 21.02.2023 при передачі персональних справ безробітних, які були закріплені за ОСОБА_1 в період 2018 по 2023 роки відсутні належним чином оформлені документи, необхідні для передачі справ в архів.
Відповідно до порівняльного списку працівників Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості станом на 19.12.2022 року вбачається, що ОСОБА_1 займає посаду провідного фахівця з питань зайнятості, стаж якого становить 20 років, перевага у залишенні на роботі - 1 дитина (12 р.) менше 2-ох років до пенсії, підвищення кваліфікації 2019 рік, догана - 2015, позбавлення премії - 2021. Стаж інших працівників відділу організації працевлаштування населення, які займали аналогічну з позивачем посаду менший.
Відповідно до Витягу з порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників від 19.12.2022 року встановлено, що за період з 01.01.2021 по 16.12.2022 у відділі організації працевлаштування населення Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості соціальні послуги надавали сім фахівців. ОСОБА_3 виконувала функції адміністратора залу, діловода. ОСОБА_2 приступила до роботи з 01.12.2022. ОСОБА_5 п. начальник відділу, а ОСОБА_6 заступник начальника відділу з покладенням додаткових функцій. Порівняльний аналіз був здійснений між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 . Позивачем (надано статус безробітного - 1179 чол., видано направлень на працевлаштування - 1583, працевлаштовано - 254 безробітних громадян, направлено на професійне навчання - 74 осіб, надано послуги із створення Електронного кабінету -199. Встановлено найнижчу продуктивність праці позивача та запропоновано вивільнити ОСОБА_1 
В Додатковій інформації від 19.12.2022 року до порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників Тернопільського обласного центру зайнятості по Кременецькій філії зазначено, що за період часу з 01.01.2021 року по 16.12.2022 року серед ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 позивач має найменший коефіцієнт (1.66) видачі направлень на працевлаштування безробітним громадянам, 26.7% (254 безробітних) ним працевлаштовано, 7.78 % (74 безробітних) направлено на професійне навчання, 20.92% (199 безробітних) надано послуг із створення Електронного кабінету.
19.12.2022 року відбулося засідання комісії для проведення змін в організації праці Тернопільської обласної служби зайнятості (Витяг із протоколу № 1) та встановлено, що у ОСОБА_1 , освіта повна, вища, в 1992 році закінчив Санкт-Петербурзьку лісотехнічну академію за кваліфікацією інженер-технолог за спеціальністю лісоінженерна справа, стаж роботи в службі зайнятості складає 20 років, у 2019 році проходив курси підвищення кваліфікації. В службі зайнятості працює з 2002 року, до настання пенсійного віку залишилося менше двох років. В червні 2015 року йому було оголошено догану. В 2021 році нагороджувався почесною грамотою ТОЦЗ. Вирішено попередити ОСОБА_1 про можливе вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення 2-х місячного терміну з дати попередження, запропонувати рівнозначну вакантну посаду в обласному центрі зайнятості, протягом 2-х місячного терміну з дати попередження.
26 грудня 2022 року ОСОБА_1 було попереджено про те, що у зв`язку із ліквідацією Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості його буде звільнено після закінчення 2-х місячного терміну з дати одержання цього персонального попередження у порядку, передбаченому статтею 492 КЗпП України, на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України.
Згідно повідомлень Тернопільського обласного центру зайнятості від 21.02.2023 та 27 лютого 2023 року ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду консультанта роботодавця відділу рекрутингу та взаємодії з роботодавцями Чортківської філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника, від якої позивач відмовився у зв`язку із сімейними обставинами, вказавши, що запропонована робота потребує зміни місця проживання, а в нього такої можливості не має.
27.02.2023 року звільнений з посади у зв`язку зі скороченням чисельності і штату населення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, що підтверджується наказом Тернопільського обласного центру зайнятості № 111-к від 24.02.2023 року.
01.03.2023 року ОСОБА_1 подав заяву про надання статусу безробітного та на нього була заведена персональна картка безробітного №191123030100001.
Наказом від 27.06.2023 року за № 294 «Д» Тернопільського обласного центру зайнятості припинено діяльність районних філій Тернопільського обласного центру зайнятості, зокрема Кременецької районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості.
Згідно довідок про доходи від 06.07.2023, ОСОБА_1 за грудень 2022 року нараховано заробітну плату в розмірі 21127,32 гривень та за січень 2023 року - в розмірі 13 160 гривень.
Згідно повідомлення Тернопільського обласного центру зайнятості 09 червня 2023 року ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду кар`єрного радника відділу кар`єрного консультування Збаразького управління Тернопільської філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки по вагітності та пологах основного працівника, від якої позивач відмовився, оскільки запропонована посада не відповідає ст. 46 Закону України «Про зайнятість населення» та ст. 43 Конституції України.
Згідно повідомлення Тернопільського обласного центру зайнятості 19 червня 2023 року ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду консультанта роботодавця відділу рекрутингу та взаємодії з роботодавцями Тернопільської філії Тернопільського обласного центру зайнятості на період відпустки без збереження заробітної плати основного працівника, як матері дитини, яка потребує домашнього догляду, від якої позивач відмовився, оскільки запропонована посада не відповідає ст. 46 Закону України «Про зайнятість населення» та ст.43 Конституції України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при здійсненні аналізу кваліфікації і продуктивності праці роботодавцем необґрунтовано виключено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які займали аналогічні посади з позивачем і тому Тернопільський обласний центр зайнятості порушив ст. 42 КЗпП при звільненні позивача, оскільки при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у всіх працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, що призвело до порушення трудових прав позивача.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів з огляду на таке.
Відповідно до ч. 5 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприйняття у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі №753/3889/17 (провадження №61-2св20) зазначено, що «зі змісту норми пункту 1 статті 40 КЗпП України убачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників. 
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.         Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. 
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
Матеріалами справи підтверджено, що в Тернопільському обласному центрі зайнятості, в тому числі і Кременецькій філії ТОЦЗ мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників, зокрема одна посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення.
Посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення відповідача займали ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , тобто п`ять осіб.
Судом встановлено, що незважаючи на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 займали аналогічні посади з позивачем, однак показники їх роботи в порівняльному аналізі продуктивності праці та кваліфікації не враховувались, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 необґрунтовано були виключені з аналізу, а тому порядок встановлення продуктивності праці та кваліфікації був проведений з порушенням.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що Тернопільський обласний центр зайнятості порушив ст. 42 КЗпП при звільненні позивача, оскільки при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у всіх працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, що призвело до порушення трудових прав позивача.
Щодо доводів заявника в апеляційній скарзі відносно того в кого з працівників є більшою чи меншою кваліфікація та продуктивність праці працівників, колегія суддів вважає, що процедура визначення кваліфікації та продуктивності праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець. Суд не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13, від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19), від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц, від 1 лютого 2023 року (справа №607/18097/19).
З огляду на вказані обставини та норми права, суд першої інстанції, належним чином оцінивши докази, подані сторонами, дійшов правильного висновку про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників. Однак при звільненні позивача було порушено ст. 42 КЗпП України, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про поновлення позивача на роботі.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. 
Як вбачається із довідок про доходи відповідача ОСОБА_1 в грудні 2022 року була нарахована заробітна плата в розмірі 21127,32, а в січні 2023 в розмірі 13160 грн., а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 779,26 грн. ( 34287,32 : 44 =779,26).
Однак при здійсненні розрахунку розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу судом першої інстанції було невірно пораховано кількість робочих днів замість 101 зазначено 102, а тому колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині рішення слід змінити зменшивши суму стягнення із Тернопільського обласного центру зайнятості в користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з утриманням усіх необхідних податків, зборів та інших обов`язкових платежів, з 79484,52 грн до 78705,26 грн.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Тернопільського обласного центру зайнятості слід задовольнити частково, а рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року змінити в частині стягнення з Тернопільського обласного центру зайнятості в користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з утриманням усіх необхідних податків, зборів та інших обов`язкових платежів, зменшивши суму з 79484,52 грн до 78705,26 грн. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

       Керуючись ст. ст. 35, 259, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу Тернопільського обласного центру зайнятості задовольнити частково.

Рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року змінити в частині стягнення з Тернопільського обласного центру зайнятості в користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму з 79484,52 грн до 78705,26 грн.
       
В решті рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року залишити без змін.

       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Повний текст судового рішення виготовлений 12 січня 2024 року.

Головуюча                                                                 Н.М. Храпак

Судді:                                                                         Б.О. Гірський

                                                                                       О.З. Костів