ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року 
м. Київ

справа № 420/25968/21
адміністративне провадження № К/990/4847/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Жука А.В.
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслуби 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року (головуючий суддя - Тарасишина О.М.,)
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді: Стас Л.В., Турецька І.О.)
у справі № 420/25968/21
за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області 
до Південного офісу Держаудитслуби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд»
про визнання протиправним та скасування висновку
I.          РУХ СПРАВИ
1.          У грудні 2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі - Служба, позивач, Замовник) звернулась до суду із позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (далі - третя особа, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд»), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а від 03 грудня 2021 року (далі - Висновок, Спірний висновок).
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що порушення, встановлені під час перевірки, Замовником не вчинялись, враховуючи, що тендерні пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідали кваліфікаційним критеріям, визначеним у Тендерній документації, тому підстав для їх відхилення не було.
3.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-09-003327-а. 
Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судові витрати у розмірі 2 270 грн.
4.          Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
5.          Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача.
II.          ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 09 березня 2021 року Службою оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1», «ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь».
7. Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю «код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)», зокрема, з наступними додатками: довідка про підприємство, гарантійний лист, кваліфікаційні критерії, проект договору, технічне завдання.
8. У відкритих торгах прийняли участь ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд». 
9. Згідно з протоколом (рішення) засідання тендерного комітету від 28 квітня 2021 року №5 переможцем вказаних відкритих торгів визначено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд». 
10. 31 травня 2021 року між Службою та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» укладено договір про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.
11. 15 листопада 2021 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 15 листопада 2021 року № 731, розпочато моніторинг спірної процедури закупівлі, за результатами якого 03 грудня 2021 року складено Висновок.
12. У Спірному висновку відповідач встановив порушення Замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), оскільки тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» не були відхилені, враховуючи, що вони не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.
13. Відповідач вказав, що ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» подавали техніку, яка вже була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в закупівлях експлуатаційного утримання минулих років інших замовників. 
14. Також у Висновку Держаудитслужба зобов`язала Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГПК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
15. Вважаючи Висновок протиправним, Служба звернулась до суду. 
III.          ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16.           Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли  висновку про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» з посиланням на їх не відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим пунктом 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації та статті 16 Закону №922-VIII.
17.           Суди попередніх інстанцій вказали, що відповідач у своєму висновку не зазначив, яка саме техніка для зимового утримання автомобільних доріг, що була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь». Відповідач лише посилається на дати та номери публічних закупівель, в яких, як вказує відповідач, ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» стали переможцями. Однак, не зазначає дані відповідної техніки, яка використовується наведеними учасниками для виконання договорів тощо. Також, відповідач не визначає, яким саме за наведених обставин кваліфікаційним критеріям не відповідали ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь».
18.           Також суди попередніх інстанцій зазначили, що встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
19.           Окрім того суди першої та апеляційної інстанцій наголосили у оскаржуваних рішеннях, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
20. У касаційній скарзі відповідач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21.
21. Скаржником наголошено на необґрунтованості висновків судів попередніх інстанцій щодо невиправданого втручання відповідача в спірну публічну закупівлю. На думку представника Держаудитслужби, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню. Судами попередніх інстанцій хибно встановлено, що розірвати договір, який вже виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявленні порушення створюють загрозу корупційним діянням та зловживанням. Скаржник наголосив, що договір фізично не може бути виконаний належним чином, адже техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» з іншими замовниками. У разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
22. На думку представника Держаудитслужби, встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильність визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю». Замовник як особа, яка проводила процедуру закупівлі, повинен чітко дотримуватись визначеної законом процедури, для того, щоб стверджувати про наявність законних очікувань щодо результату.
23. У касаційній скарзі зазначено, що учасники ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» на момент подачі своїх тендерних пропозицій, у разі визначення одного з них переможцем цієї процедури закупівлі, фактично не були б спроможні надати послуги (виконати роботи) з експлуатаційного утримання в зимовий період, оскільки техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» з іншими замовниками, які територіально знаходяться в інших областях України. А тому, на думку скаржника, тендерні пропозиції вказаних учасників підлягали відхиленню відповідно до абз.2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та тендер мав бути автоматично відмінений електронною системою закупівель у зв`язку із допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій та, відповідно, процедура закупівлі не повинна була відбутись та договір про закупівлю з ТОВ «БЕРЕЗІВКААГРОШЛЯХБУД» не повинен був укладатись. 
24. Службою подано відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що порушення, встановлені Держаудитслужбою, спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища  у сфері публічних закупівель, проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. 
V.          ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
26.          Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-09-003327-а від                   03 грудня 2021 року (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення).
27. Під час моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки учасники спірної закупівлі, які не стали її переможцями (ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь»), були допущені Замовником до участі у конкурсі, хоча вони і не відповідали кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним Тендерною документацією.
28. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності Висновку та відсутності встановлених під час моніторингу порушень. Верховний Суд погоджується із вказаним висновком з огляду на наступне.
29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі».
30. Відповідно до абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
31. Згідно з частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
32. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно із пунктом 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до Тендерної документації Замовник вимагав від учасників процедури закупівлі для підтвердження кваліфікаційних критеріїв подання довідки, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із необхідною кількістю техніки: автогрейдер - 13, машини з обладнанням розподілення протиожеледеної суміші - 28, навантажувачі - 13, трактори - 14, відвал - 14, навісне обладнання покосу трави - 5, дорожня фреза - 3, каток - 13, самоскид - 18, установка для ремонту покриття пневмо-струменевим методом - 4, роторний снігоочисник - 2.
33. У наведеному пункті також зазначено, що в підтвердження наявності машин та механізмів мають бути надані технічні паспорти або свідоцтва про реєстрацію або скан копії договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю технічки/обладнання, лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі та за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі.
34. Крім того, вказаним підпунктом 1.1 передбачено надання:
- довідки в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г.1-218-118:2005);
- гарантійного листа за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: 
-«цим гарантійним листом «______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі;
-«______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено «______(повна/скорочена назва учасника)_____».
35. Отже, Замовник у Тендерній документації встановив, що одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника відповідної техніки у певній кількості та зобов`язав гарантувати, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено.
36. З матеріалів справи вбачається, що в ході моніторингу процедури закупівлі відповідач встановив неможливість в майбутньому здійснити виконання ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог, які наведені у гарантійних листах: у разі перемоги в даній закупівлі техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, може бути залучена в зимовий період не лише на об`єкті по предмету даної закупівлі.
37. Однак, Держаудитслужбою не було встановлено відсутності чи не подання з боку ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» документів щодо кваліфікаційних критеріїв згідно з Тендерною документацією, в тому числі, щодо необхідної кількості техніки. У Висновку також відсутнє посилання на недостовірність поданих вказаними учасниками документів щодо їх відповідності кваліфікаційним критеріям, в тому числі, щодо необхідної кількості техніки. Окрім того, Держаудитслужба не визначила, яким саме за наведених обставин кваліфікаційним критеріям не відповідали ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь».
38. Отже, ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» як учасники спірної закупівлі подали усі документи, визначені тендерною документаціє, враховуючи і гарантійні листи, як того вимагали положення п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до Тендерної документації. 
39. Верховний Суд наголошує, що гарантійні листи, які подавались учасниками закупівлі, стосувались виключно умов на майбутнє: лише після визначення учасника переможцем вказаної процедури на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа, до того моменту він має право вказувати техніку в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах. Інакше позбавлення участі особи у тендерному конкурсі до визначення переможця і укладення з ним договору, може бути розцінено як дискримінація, що не відповідає природі ринкових відносин. При цьому законодавством не передбачено жодних правових наслідків у разі відмови від гарантійних листів на подальших стадіях процедури закупівель.
40. Абзацом 1 пункту 1 частини першої статті 32 Закону №922-VIII визначає, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.
41. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанції щодо відсутності підстав у Замовника для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» з посиланням на їх не відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим пунктом 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації та статті 16 Закону №922-VIII. Вказана обставина, у свою чергу, не давала підстав Замовнику для автоматичної відміни тендеру згідно із приписами абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 32 Закону №922-VIII, як того вимагав відповідач у Спірному висновку.
42. Окрім того, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: незастосування судом апеляційної інстанції правового висновку, сформованого Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21) щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини 7 статті 8 Закону №922-VIII та пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку з нормами статей 202, 203, 206 та 188 Господарського Кодексу України та статей 526, 651 Цивільного Кодексу України. 
43. Верховний Суд, перевіривши підставу відкриття касаційного провадження, дійшов висновку, що у суду апеляційної інстанції були відсутні підстави для застосування до спірних відносин правового висновку, сформованого у постанові від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21). Враховуючи, що Висновок визнаний у судовому порядку протиправним, порушення, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу не підтвердились, тому і зобов`язання про усунення цих порушень є безпідставним.
44. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-09-003327-а від 03 грудня 2021 року.
45.          Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав уважати, що ними неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваних судових рішень.
46.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
47.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356, КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслуби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 420/25968/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська 
А.В.  Жук,
Судді Верховного Суду