ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 березня 2024 року
м. Київ
справа № 161/5016/21
провадження № 51-5933км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілої            ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
законного представника 
потерпілої                                       ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 грудня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 3 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020030000000618, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Слобідка-Шелехівська Дережнянського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 301 (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), ч. 5 ст. 301 (в редакції Закону №2617- VIII від 22 листопада 2018 року), ч. 1 ст. 156 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 301 КК (в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 5 ст. 301 КК (в редакції Закону №2617- VIII від 22 листопада 2018 року) на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 156 КК на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 72 ККзараховано  ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по день звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави, а саме з 26 листопада 2020 року до 3 грудня 2020 року включно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у розповсюдженні серед неповнолітніх зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію (ч. 4 ст. 301 КК в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), у розповсюдженні серед неповнолітніх зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчиненому повторно (ч. 5 ст. 301 КК в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), а також у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку (ч. 1 ст. 156 КК), за обставин, детально викладених у вироку. 
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що в основу обвинувального вироку покладено ряд неналежних та недопустимих доказів. Зазначає, що законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства(Ланцаротської конвенції)» від 18 грудня 2021 року №1256-IХ, який набрав чинності 17 березня 2021 року (в день затвердження обвинувального акту), було виключено частини 4, 5 ст. 301 КК, а тому, на думку захисника, суди попередніх інстанцій незаконно відмовили у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує, що в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, зображення за епізодами від 20 вересня 2020 року, 22 вересня 2020 року та 10 листопада 2020 року отримував батько неповнолітньої ОСОБА_10 , а не вона, що свідчить про відсутність вчинення ОСОБА_7 інтелектуальних розпусних дій по відношенню до ОСОБА_10 за усіма епізодами обвинувачення. Звертає увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не зафіксовано наявність предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК, до якого відносяться твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які визначені у цій статті як порнографічні предмети, а саме обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях та помилковому трактуванні органом досудового розслідування законодавства, яке регулює відповідальність за розповсюдження порнографічних предметів. Вказує про порушення апеляційним судом права ОСОБА_7 на захист, оскільки апеляційний розгляд відбувся без участі засудженого, який був позбавлений можливості виступити з власними доводами щодо своєї невинуватості. 
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор, представник потерпілої та законний представник потерпілої заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Доводи захисника про порушення права засудженого на захист колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно зі ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Положеннями ч. 3 ст. 21 КПК визначено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні в апеляційному суді 3 липня 2023 року головуючий суддя доповів зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника та надав учасникам судового провадження можливість висловитися з приводу поданої захисником апеляційної скарги.
Після цього було вирішено питання щодо заявленого стороною захисту клопотання про дослідження доказів, у дослідженні яких було відмовлено судом першої інстанції та поставлено питання про можливість закінчення з`ясування обставин за доводами апеляційної скарги та переходу до судових дебатів, на що захисник та обвинувачений повідомили, що вони не готові та попросили надати час (день-два) для узгодження правової позиції та підготовки до судових дебатів. 
Суд апеляційної інстанції, порадившись на місці, ухвалив відкласти апеляційний розгляд на 16:00 3 липня 2023 року, тобто лише на одну годину.
Згідно положення ст. 42 КПК, обвинувачений, окрім іншого, має право виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов`язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
Із аудіозапису вбачається, що в судове засідання, яке розпочалося 16:00 3 липня 2023 року, обвинувачений не з`явився. При з`ясуванні причини його неявки, захисник повідомив, що при спілкуванні з ОСОБА_7 безпосередньо перед початком судового засідання, останній йому повідомив, що знаходиться у лікаря у зв`язку з чим просив відкласти судове засідання на іншу дату. На запитання суду про можливість проведення апеляційного розгляду, зокрема судових дебатів у відсутність обвинуваченого, прокурор зазначила, що оскільки останній підтримав апеляційну скаргу захисника та бажав надати пояснення з приводу зазначених у ній доводів, судові дебати неможливо провести без його участі, а тому просила відкласти апеляційний розгляд на наступний день. Захисник підтримав клопотання прокурора про відкладення апеляційного розгляду, представник потерпілої та її законний представник поклалися на розсуд суду.
Втім, не дивлячись на те, що жоден із учасників судового провадження не заперечував щодо відкладення апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції порадившись на місці ухвалив перейти до стадії судового розгляду - судових дебатів і в подальшому завершення розгляду справи у відсутності обвинуваченого, розцінивши дії обвинуваченого як зловживання своїми процесуальними правами та умисне затягування судового процесу і унеможливлення здійснення правосуддя, надав в дебатах слово захиснику, прокурору, представнику потерпілої та її законному представнику, після чого видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що таким чином апеляційний суд не вжив достатніх заходів для забезпечення реалізації ОСОБА_7 права на захист, зокрема права виступу в судових дебатах та відстоювання своєї позиції в суді, не забезпечив сторонам їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику ЄСПЛ не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд, що відповідно до ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України
Враховуючи наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та з огляду на недопустимість вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційної скарги захисника, у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК (в редакції Закону України № 2690-IX від 18 жовтня 2022 року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що  ОСОБА_7  обвинувачується в тому числі у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 3 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                   ОСОБА_3