ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 лютого 2024 року                    
м. Київ
 
справа № 759/18281/21
провадження № 61-6741св23  
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:  головуючого - Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Русинчука М. М., Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Антонов», 
третя особа - незалежна профспілка авіапрацівників Державного підприємства «Антонов»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства «Антонов» на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року  у складі судді П`ятничук І. В. та постанову Київського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Мережко М. В., Савченка С. І., Ігнатченко Н. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2021 року ОСОБА_1  звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Антонов» (далі - ДП «Антонов») про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що його було незаконно звільнено відповідачем з посади першого заступника Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов» наказом від 02 серпня 2021 року № 4405к. У порушення частини другої статті 49-4 КЗпП України відповідачем не було проведено консультацій з профспілкою перед звільненням працівників у зв`язку з реорганізацією підприємства. Його звільнено всупереч запереченням профспілки, яка не надала згоду на звільнення. Відповідачу належним чином не було надано можливість скористатися переважним правом на зайняття іншої посади. Підписання наказу про звільнення позивача було здійснено неналежною особою. Звільнення було здійснено з особистих мотивів.
Уточнивши позовні вимоги, просив суд:
визнати неправомірним та скасувати наказ Директора з управління персоналом ДП «Антонов» від 02 серпня 2021 року № 4405/ку «Про звільнення ОСОБА_1 »;
поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов»;
стягнути з ДП «Антонов» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 серпня 2021 року по 13 вересня 2022 року у розмірі 1 695 402,30 грн;
стягнути з ДП «Антонов» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100 000,00 грн;
стягнути з ДП «Антонов» на користь позивача судові витрати. 
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року, позов задоволено частково. 
Визнано неправомірним та скасовано наказ Директора з управління персоналом ДП «Антонов» від 02 серпня 2021 року № 4405ку «Про звільнення ОСОБА_1 ». 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов». 
Стягнено з ДП «Антонов» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 серпня 2021 року по 13 вересня 2022 року у розмірі 1 695 402,30 грн. 
Стягнено з ДП «Антонов» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн. 
Стягнено з ДП «Антонов» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 12 405,00 грн. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді першого заступника Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов» та виплати йому суму середньомісячної заробітної плати,  в межах суми стягнення за один місяць. 
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач не зазначає про виконання вимог статті 49-4 КЗпП України, а також не надає жодних доказів здійснення вказаних у зазначеній статті дій, що по своїй суті є порушенням порядку звільнення працівників при реорганізації підприємства, і само по собі є окремою підставою для визнання неправомірним наказу про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
ОСОБА_1 відмови у обранні із запропонованих вакансій не подавав, його не було повідомлено, які з переліченого списку посад відповідають його кваліфікації, що значно ускладнює здійснення вибору. Такі дії роботодавця оцінюються судом як свідоме ускладнення реалізації прав працівника, як вразлива у трудових відносинах сторона, він не зміг реалізувати своє право, що прирівнюється до неналежного виконання вимог статті 49-2 КЗпП України. Суд також критично оцінює той факт, що ДП «Антонов» надавались ОСОБА_1 для обрання посади, на які він працевлаштований бути не може за кваліфікаційними вимогами.
ДП «Антонов» було фактично проігнороване обґрунтоване рішення профспілки при звільненні працівника, що є окремою підставою задоволення позовних вимог в частині визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
Щодо повноважень особи, яка підписала наказ про звільнення, слід зазначити, що наказом № 4380к від 25 травня 2021 року (а. с. 100) прийнято рішення, з метою оперативності вирішення кадрових питань з прийому та звільнення працівників, Директору з управління персоналом надано право підписувати накази про звільнення. Однак, як зазначає сам відповідач, він може бути звільнений з посади лише наказом президента ДП «Антонов». В той же час, наказ № 4380к було підписано в. о. генерального директора. Суд критично оцінює повноваження в. о. генерального директора у видачі наказу № 4380к від 25 травня 2021 року, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності таких повноважень, та за юридичною логікою лише сам президент ДП «Антонов» мав право надати такі повноваження.
Верховний Суд в постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 815/436/17 з подібними правовідносинами виклав правову позицію, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції правомірно було поновлено позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Підстави для поновлення позивача на посаді у новоутвореній установі відсутні, оскільки його не було переведено в установленому законом порядку. З огляду на наведене, оскільки права позивача порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої позивача було незаконно звільнено.
Окремо слід зазначити щодо підстави позову у ненаданні переважного права. Відповідно до статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Встановивши незаконність звільнення працівника, суд оцінює належні до сплати ДП «Антонов» виплати.
Відповідно до довідки від 25 жовтня 2021 року за № 2528, середньоденна заробітна плата позивача за два відпрацьованих місяці перед звільненням з роботи становить 5 948,78 грн, а тому суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 695 402,30 грн (285 робочих днів * 5 948,78 грн).
Суд погоджується з доводами позивача у частині заподіяння йому моральної шкоди, однак з врахуванням вимог розумності і справедливості вважає, що її розмір становить 5 000,00 грн. 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
У травні 2023 року ДП «Антонов» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. Судові витрати покласти на позивача.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що в зв`язку з тим, що посаду позивача було виключено із штатного розпису підприємства і він був повідомлений належним чином про скорочення його посади та попереджений про звільнення, при тому, що ДП «Антонов» було запропоновано іншу роботу на всіх вакантних посадах підприємства. На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України наказом ДП «АНТОНОВ» №3079к від 12 квітня 2020 року ОСОБА_1 запропоновано для ознайомлення всі вакантні на підприємстві посади, які на 02 червня 2021 року налічувались у кількості 607 одиниць та з якими він ознайомився, про що свідчить його особистий підпис. Однак від вибору запропонованої іншої роботи на вакантних посадах відмовився. В подальшому відповідачем неодноразово на адресу позивача надсилались листи із пропозиціями з`явитись до відділу кадрів для ознайомлення з іншими вакантними посадами. За таких обставин позивача ознайомлено із переліком вакантних посад, наявних у відповідача, та запропоновано самостійно обрати відповідну вакантну посаду для переведення. Тому ДП «АНТОНОВ», як роботодавець, вживав всіх належних заходів щодо подальшого працевлаштування позивача. Порушень законодавства про працю зі сторони відповідача не вбачається.
Висновки судів про недотримання ДП «Антонов» вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України не ґрунтуються на матеріалах справи та свідчать про довільне трактування судами норм вказаної статті та загалом трудового законодавства. Відтак судами обох інстанцій безпідставно не враховано, що по-перше: норми КЗпП України не містять імперативності до роботодавця щодо обов`язкового повідомлення (інформування) працівника про ті вакантні посади, які саме відповідають його кваліфікації; по-друге: частина друга статті 49-2 КЗпП України чітко зазначає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику саме іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Тобто, законодавець у положенні наведеної статті прямо не вказує на розподіл роботи, яка має бути запропонована працівнику, на будь-які категорії, зокрема, на ті, які працівник може обіймати з огляду на його кваліфікацію, а які не може обіймати. Суди в зв`язку із помилковим тлумаченням статті 49-2 КЗпП України встановили надмірну вимогу до відповідача про обов`язкове повідомлення позивача щодо того, які саме із запропонованих наявних вакантних посад відповідали фаху та здібностям позивача, що не передбачено статтею 49-2 КЗпП України. Такі хибні висновки судів навпаки можуть призвести до звуження можливості вибору позивача, встановлення обмежень у вільному виборі посад, обмежень у реалізації позивачем права на працю, звуження його конституційних прав.
Висновок про обґрунтованість або необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника. Відмова Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» у наданні згоди на звільненні позивача зводиться до констатації факту проведення скорочення штату на підприємстві та незгоди позивача з діями відповідача під час його вивільнення. У цій справі суди проігнорували фактичні обставини справи та правові позиції Верховного Суду і зробили висновок, що звільнення позивача відбулось без згоди профспілкової організації, при цьому не надали оцінку відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підставам звільнення. Також суди, посилаючись на те, що таке правове обґрунтування профспілки є достатнім для висновку про незаконність звільнення позивача, залишили поза увагою фактичні обставини справи про те, що: по-перше: зміни в організації виробництва і праці на підприємстві ДП «Антонов»відбулися на підставі листів ДК «УКРОБОРОНПРОМ», які мають обов`язковий характер для відповідача, про необхідність приведення штатного розпису ДП «Антонов» у відповідність до вимог, викладених у Порядку погодження організаційних структур, штатних розписів (змін до них) підприємств-учасників ДК «УКРОБОРОНПРОМ», затвердженому наказом концерну від 29 січня 2020 року, зокрема в частині, що стосується скорочення рівня управління, оптимальної норми керованості для керівників та скасування інституту заступників у підрозділах; по-друге: позивачу пропонувались усі наявні вакантні посади на підприємстві; по-третє: консультації з профспілкою перш, ніж прийняти рішення про скорочення штату працівників не проводились, оскільки на підприємстві відбулось скорочення чисельності та штату працівників і таке скорочення не було пов`язане із ліквідацією, реорганізацією підприємства, зміною форми власності і не вимагало обов`язку відповідача виконувати вимоги статті 49-4 КЗпП України; по-четверте: позивач не мав переважного права залишення на роботі, передбаченого статтею 42 КЗпП України.
Суди зробили неправильний висновок про невиконання ДП «Антонов» заходів, передбачених статтею 49-4 КЗпП України (не проведення консультацій з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню), під час реорганізації на підприємстві. При цьому, суди залишили поза увагою той факт, що на підприємстві ДП «Антонов» не відбувалось скорочення чисельності чи штату працівників за наслідками ліквідації, реорганізації, зміни форми власності або часткового зупинення виробництва. При цьому, у судових рішеннях суди послалися на редакцію статті 49-4 КЗпП України, яка набрала чинності лише 27 травня 2022 року (Закон № 2253-IX від 12 травня 2022 року). В той же час правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, виникли в 2021 році.
Висновки судів в частині застосування статті 42 КЗпП України зводяться лише до її цитування та не містять будь-яких обґрунтованих висновків про дотримання чи порушення прав позивача ДП «Антонов», як роботодавцем, під час його вивільнення. Однак у позивача відсутнє переважне право про залишення на роботі. Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду, тому відповідачем не допущено порушень статті 42 КЗпП України. Таке право не могло застосовуватись, оскільки наказом ДП «Антонов»№ 2463к від 22 березня 2021 року виведено зі штатного розпису підприємства посаду першого заступника директора ДП «Антонов», яка була єдиною у штатному розписі підприємства.
Судами надано оцінку наказу ДП «Антонов»» № 4380 від 25 травня 2021 року, відповідно до якого директору з управління персоналом надано право підписувати накази про прийом, переведення та звільнення працівників, зокрема судами зазначено, що вказаний наказ підписано в. о. генерального директора, однак матеріали справи не містять доказів наявності таких повноважень у підписанта наказу, і, як помилково вказав суд, такі повноваження може надати лише президент ДП «Антонов». Однак указане здійснено без дослідження будь-яких інших документів. У цій справі предметом розгляду є порушення трудових прав позивача при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а не оскарження порядку та підстав прийняття наказу № 4380к від 25 травня 2021 року. Окремо в судовому порядку позивач не оскаржував законність його прийняття. Загалом підписання наказу про звільнення позивача директором з управління персоналом ДП «Антонов» є правомірним, оскільки був уповноважений на вчинення таких дій керівником ДП «Антонов» - виконуючим обов`язки генерального директора Бичковим С. А.
Оскільки позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від розгляду позовної вимог про поновлення на роботі, а суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкових висновків про порушення ДП «Антонов» вимог трудового законодавства під час звільнення позивача, тому відсутні підстави для їх стягнення.
Окрім того, суди, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взяли до уваги довідку про доходи позивача № 2528 від 25 жовтня 2021 року, відповідно до якого середньоденна заробітна плата позивача складає 5 948,00 грн (розрахунок здійснено за період жовтень та листопад 2020 року). Однак, в матеріалах справи наявна довідка про доходи позивача від 22 жовтня 2022 року № 2526, згідно якої середньоденна заробітна плата складає 1 089,00 грн (розрахунок здійснено за період червень та липень 2021 року). В порушення вимог статті 265 ЦПК суди не зазначили у зв`язку з чим не взято уваги указану довідку, як і підстави її відхилення.
            У червні 2023 року ОСОБА_1  подав до суду відзив, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість її доводів, а рішення судів - без змін. 
Зазначає, що скаржник помилково стверджує, що роботодавець не має зобов`язання надавати працівнику вакансії саме такі, які працівник може виконувати відповідно до своєї кваліфікації. В день його попередження про майбутнє звільнення роботодавець надав для ознайомлення вакантні посади у досить значній кількості (607 одиниць), при цьому, не роз`яснив функціональні обов`язки посад, на які він міг бути переведений та відмовив у наданні копії переліку цих вакансій для самостійного з`ясування посадових обов`язків та вимоги до них. Тому висновки судів про те, що такі дії роботодавця свідомо ускладнили реалізацію його прав як працівника, як вразливої у трудових відносинах сторони, є правильними. Відповідач не довів до його відома всі вакантні посади, чим порушив вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Суди попередніх інстанцій не залишили поза увагою рішення профспілки і надали йому оцінку. 
Відповідач під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не надав докази того, що ним було проведено кваліфікаційні порівняння та визначення переважного права у працівників. Така процедура роботодавцем проведена не була.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
УхвалоюВерховного Суду від 15 травня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі. Зупинено виконання рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року, у справі № 759/18281/21в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що перевищує виплати за один місяць, і моральної шкоди до закінчення касаційного провадження.
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суди в оскаржуваних судових рішеннях порушили норми процесуального права - пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України та застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року у справі № 163цс14, від 01квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15, від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, від 18 жовтня 2017 року у справі №577/3997/15-ц, постановіВеликої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 та у постановах Верховного Суду від 06 вересня 2018 року у справі № 265/6850/16-ц, від 13 грудня 2018 рокуу справі №577/256/18, від 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18, від 19 серпня 2020 року у справі № 334/4326/17, від 09 червня  2021 року у справі №444/372/20, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, від 27 червня 2022 року у справі № 212/8377/20, від 17 серпня 2022 року у справі №227/863/20).
Аналіз змісту касаційної скарги свідчить, що рішення судів оскаржуються в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання неправомірним та скасування наказу ДП «Антонов» про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.
Фактичні обставини справи 
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 04 квітня 2001 року працював у ДП «Антонов».
06 квітня 2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду першого заступника директора ДП «Антонов».
ДП «Антонов» 21 грудня 2020 року отримано лист ДК «УКРОБОРОНПРОМ» № UOP 6.2-12641 з вказівками про необхідність приведення штатного розпису ДП «Антонов» у відповідність до вимог, викладених у Порядку погодження організаційних структур, штатних розписів (змін до них) підприємств-учасників ДК «УКРОБОРОНПРОМ», затвердженому наказом концерну від 29 січня 2020 року № 24, зокрема в частині, що стосується скорочення рівнів управління, оптимальної норми керованості для керівників та скасування інституту заступників у підрозділах. 
На виконання листа 24 грудня 2020 року ДП «Антонов» видано наказ № 6610-к про оптимізацію штатного розпису та структури підприємства, згідно пункту 1 якого зазначено про необхідність розробити пропозиції щодо приведення штатних розписів підпорядкованих підрозділів та структурної схеми підприємства в частині підпорядкованих підрозділів у відповідність до вимог Порядку погодження організаційних структур, штатних розписів підприємств - учасників «УКРОБОРОНПРОМ».
Наказом ДП «Антонов» № 2463к від 22 березня 2021 року прийнято рішення про зміну в структурній схемі та в штатному розписі підприємства, шляхом peорганізації з 01 червня 2021 року відділу планування та керування польотами (В-255) шляхом приєднання до нього відділу наземного забезпечення (В-256); перетворення його у відділ організації та наземного забезпечення польотів (скорочена назва підрозділу - В-255, шифр підрозділу - 255), тобто відділу у якому працював позивач.
Наказом ДП «Антонов» № 3079к від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 попереджено про виключення із штатного розпису з 01 червня 2021 року його посади першого заступника Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов» та одночасно ознайомлено з вакантними посадами ДП «Антонов» станом на 12 квітня 2021 року в кількості 583 одиниці.
ОСОБА_1 відмови у обранні із запропонованих вакансій не подавав. 
14 липня 2021 року на розгляд Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» надійшло подання Директора з управління персоналом ОСОБА_2 , начальника відділу кадрів ОСОБА_3 , директора з правових питань ОСОБА_4 щодо звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 .
Протоколом № 01-07/2021 засідання Ради Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» від 28 липня 2021 року прийнято рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України з першим заступником Директора авіаційно-транспортного підрозділу ДП «Антонов» ОСОБА_1
Наказом ДП «Антонов» (підписаним Директором з управління персоналом ДП «Антонов» ОСОБА_2) від 02 серпня 2021 року № 4405ку ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника директора ДП «Антонов» на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Відповідно до довідки від 25 жовтня 2021 року за № 2528 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два відпрацьованих місяці перед звільненням з роботи становить 5 948,78 грн. 
Позиція Верховного Суду
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У частині другій статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади. 
Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення (частина друга статті 49-4 КЗпП України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. 
У статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі 
№ 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
У постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі № 577/3997/15-ц (провадження № 6-1723цс17) вказано, що «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року № 6-703цс15 викладена правова позиція, що «суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості. […] Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей».
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18) (провадження № 11-431асі18), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У пункті 73 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17 (провадження № 61-22629св18) вказано, що «відповідно до статті 49-4 КЗпП України відповідач правильно зазначив у своїй касаційні скарзі, що є вичерпний перелік випадків, коли роботодавець зобов`язаний проводити відповідні консультації з профспілковими організаціями, який не поширюється на обставини цієї справи. В свою чергу, КЗпП України не забороняє консультації роботодавця з профспілковими організаціями за власною ініціативою з трудових питань. Отже, зазначена вимога суду апеляційної інстанції не відповідає закону».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 серпня 2023 року у справі № 759/18294/21 (провадження № 61-5200св23) зазначено, що:
«07 квітня 2021 року наказом ДП «Антонов» № 2931к попереджено ОСОБА_1 про виключення із штатного розпису із 01 червня 2021 року його посади заступника начальника комерційного відділу - начальника бюро ДП «Антонов» та одночасно ознайомлено з вакантними посадами ДП «Антонов» станом на 07 квітня 2021 року у кількості 583 одиниці. Із наказом-попередженням та запропонованою іншою роботою на вакантних посадах станом на 26 квітня 2021 року у кількості 583 одиниці ОСОБА_1 ознайомлено 26 квітня 2021 року. 08 червня 2021 року на розгляд Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» надійшло подання директора з управління персоналом ОСОБА_2 , начальника відділу кадрів ОСОБА_3 , директора з правових питань ОСОБА_4 щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Листом від 23 червня 2021 року № 02-06/2021 Радою Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» прийнято рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України із заступником начальника комерційного відділу - начальником бюро ДП «Антонов» (підр. 251) ОСОБА_1 , який є членом Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов». Наказом директора з управління персоналом ДП «Антонов» ОСОБА_2 від 29 червня 2021 року № 4323ку ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника комерційного відділу - начальника бюро ДП «Антонов» на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не відмовлявся від запропонованих вакансій та йому не було повідомлено, які з переліченого списку посад відповідають його кваліфікації, що значно ускладнювало здійснення вибору, а отже, такі дії роботодавця оцінено як свідоме ускладнення реалізації прав працівника, оскільки останній не зміг реалізувати своє право у трудових відносинах, тому є неналежним виконанням вимог статті 49-2 КЗпП України. Крім того, відповідач пропонував позивачу для обрання посади, на які він не може бути працевлаштований за кваліфікаційними вимогами. Також відповідач фактично проігнорував обґрунтоване рішення профспілки про відмову у звільненні позивача.
            … за встановлених у цій справі обставин відповідачем при звільненні ОСОБА_1 дотримано вимоги частини другої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивача вчасно попереджено про вивільнення та запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади від переведення на будь-яку з них позивач відмовився, тому звільнення ОСОБА_1 на підставі частини першої статті 40 КЗпП України відповідає вимогам закону. Крім того, у позивача не виникло переважного права на залишення на роботі, оскільки у штатному розписі відповідача лише одна посада заступника начальника комерційного відділу - начальника бюро, яка скорочувалася, тож у роботодавця не було підстав та можливості проводити порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації з метою вирішення питання переважного права на залишення на роботі. Крім того, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Оскільки відмова профспілкового органу не містила належного обґрунтування, тому роботодавець правомірно звільнив позивача без згоди профспілкового органу на розірвання трудового договору. Верховний Суд звертає увагу, що статтею 49-4 КЗпП України визначений вичерпний перелік випадків обов`язку роботодавця проводити такі консультації, а саме: ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, який не поширюється на обставини цієї справи. Встановивши, що у ДП «Антонов» не відбулося таких процесів, як ліквідація, реорганізація підприємства, зміна форми власності або часткове зупинення виробництва, а отже у відповідача відсутній обов`язок проведення вказаних консультацій, а наявне лише таке право».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК Українивизначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У справі, що переглядається, суд першої інстанції, з висновками якого повністю погодився апеляційний суд, зазначив, що: відповідач не виконав вимог статті 49-4 КЗпП України; позивача не було повідомлено, які з переліченого списку посад відповідають його кваліфікації, що значно ускладнює здійснення вибору, тому він не зміг реалізувати своє право, що прирівнюється до неналежного виконання вимог статті 49-2 КЗпП України; критично оцінив повноваження в. о. генерального директора у видачі наказу № 4380к від 25 травня 2021 року, пославшись на пояснення позивача та відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження наявності таких повноважень; окремо вказав на статтю 42 КЗпП України; ДП «Антонов» було фактично проігнороване обґрунтоване рішення профспілки при звільненні працівника.
Проте суди не врахували, що:
у статті 49-4 КЗпП України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, наведено вичерпний перелік випадків, коли роботодавець зобов`язаний проводити відповідні консультації з профспілковими організаціями, якими є скорочення чисельності або штату працівників при ліквідації, реорганізації підприємств, зміни форм власності або частковому зупинення виробництва, а такі обставини суди не встановили; 
роботодавець є таким, що виконав обов`язок працевлаштувати працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Тому є помилковим висновок щодо неналежного виконання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України. Оскільки суди встановили, що позивачу запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади, на переведення на будь-яку з них позивач згоди не надав, та не встановили обставин, які б свідчили про перешкоди позивачу у здійсненні відповідного вибору внаслідок дій (бездіяльності) роботодавця,відсутні підстави вважати про недотримання статті 49-2 КЗпП України при звільненні позивача;
доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суди не послалися на докази відсутності повноважень в. о. генерального директора ДП «Антонов» у видачі наказу № 4380к від 25 травня 2021 року, тому не спростували його чинність;
застосування положень статті 42 КЗпПУкраїни можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади. Проте пославшись на цю статтю, жодних мотивів її застосування до спірних відносин при звільненні позивача, який обіймав керівну посаду, суди не вказали;
рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права. Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника. Аналіз матеріалів справи свідчить, що на засіданні Ради Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Антонов» від 28 липня 2021 року заслухано доповідь голови Ради ОСОБА_5 (щодо непроведення попередніх консультацій з профспілкою, що є порушенням статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 49-4 КЗпП України) та ОСОБА_1 (щодо порушень статей 42, 49-2 КЗпП України, які є підставами позову у цій справі), прийнято рішення, що з боку роботодавця мають місце порушення пунктів 1, 2, 3 частини другої статті 42, статті 49-2 КЗпП, частини другої статті 49-4 КЗпП України, статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору зазначене рішення не містить (а. с. 122-123). З огляду на фактичні обставини цієї справи, підставі звільнення позивача та висновки суду касаційної інстанції щодо додержання норм трудового законодавства при звільненні позивача, слід визнати право ДП «Антонов» на звільнення позивача без згоди профспілкового органу на розірвання трудового договору.
Тому за обставин цієї справи суди зробили неправильний висновок про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді. Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними, то суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в оскарженій частині та відмовляє в задоволенні цих вимог.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 серпня 2023 року у справі № 759/18294/21 (провадження № 61-5200св23), дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, судові рішення в оскарженій частині скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.
У зв?язку з цим не підлягає поновленню виконання судових рішень в частині, зупиненій ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2023 року до закінчення касаційного провадження. 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416, 436ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державного підприємства «Антонов» задовольнити.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання неправомірним та скасування наказу Державного підприємства «Антонов» про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні цих позовних вимог відмовити.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року та постанова Київського апеляційного суду від 11 квітня 2023 року в скасованій частині втрачають законну силу і подальшому виконанню не підлягають. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           Є. В. Краснощоков 
 
Судді:                                                                                     Д. А. Гудима
 
І. О. Дундар
 
М. М. Русинчук
 
М. Ю. Тітов