Номер провадження: 33/813/405/24
Номер справи місцевого суду: 522/11763/23 
Головуючий у 1-й інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       18.01.2024 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В, захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Мишака Дмитра Едуардовича 
розглянувши апеляційну скаргу захисника Мишака Дмитра Едуардовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 
на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2023 року
встановив:
       Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2023 року року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Вирішено питання щодо судового збору.
       Судом першої інстанції встановлено, що 29 травня 2023 року об 21 годині 30 хвилин в Херсонській області, Бериславському районі, смт. Архангельське по вул. Т. Шевченка, водій ОСОБА_1 керував т/з, а саме мотоциклом Юпітер-5 д.н.з. б/н буз мотошолому та номерного знаку після зупинки в ході спілкування у водія виявлено характерні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота. Водій 
 ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу Drager Alcotest 6810 ARAM2312, за результатами якого у водія проба позитивна – 1, 65 % проміле. Стан сп`яніння встановлено.
В апеляційній скарзі захисник Мишак Д.Е. просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2023 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що поліцейськими порушено порядок проведення огляду, регламентований ст. 266 КУпАП, на що суд не звернув увагу. Захисник посилаючись на чек-драгеру зазначає, що огляд водія за допомогою алкотестера «Драгер» на місці зупинки проводився о 21:44 год. 30 травня 2023 року, тоді як згідно відеозапису, долученого правоохоронцями до матеріалів справи, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння було проведено о 03:44 год. 30 травня 2023 року. При цьому, звертає увагу, що у змісті протоколу про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння 29 травня 2023 року о 21:30 год. На думку захисника, огляд ОСОБА_1 о 21:44 год. 30 травня 2023 року було проведено поліцейськими без відеофіксації та без присутності свідків, що вказує про недійсність проведення такого огляду, зважаючи на приписи ч.5 ст. 266 КУпАП. Також захисник звертає увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом о 21:30 год. 29 травня 2023 року, тоді як протокол про адміністративне правопорушення складено о 08:30 год. 30 травня 2023 року, що захисник вважає свідчить про порушення вимог ч.2 ст. 266 КУпАП. Окрім того, посилаючись на відеозапис, зазначає, що після того, як було установлено результат 1,65% проміле, поліцейський не виконав вимоги Інструкції, яка зобов`язує з`ясувати думку особи щодо згоди або незгоди із результатами. 
В судовому засіданні захисник Мишак Д.Е. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, заяву (клопотання) про відкладення розгляду справи на адресу суду не подавав. 
Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд, врахувавши фактичні обставини справи, вважає за можливе розглянути справу за відсутності  ОСОБА_1 .
Вислухавши пояснення захисника Мишака Д.Е. за доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Із тексту апеляційної скарги убачається, що захисником не заперечується факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом. Не оспорюється адвокатом і факт проходження ОСОБА_1 медичного огляду на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, алкотестеру "Драгер", як і наявність у ОСОБА_1 , ознак алкогольного сп`яніння, які слугували підставами для проходження ним огляду. Не ставить під сумнів захисник і результати огляду, отримані за наслідками проходження 
 ОСОБА_1 огляду на місці зупинки, а тому з огляду на приписи ч. 7 ст. 294 КУпАП, ці обставини апеляційним судом не переглядаються.
Переглядаючи справу про адміністративне правопорушення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд враховує таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд зважає на усталену практику ЄСПЛ, який зазначив, що: "будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди.Ті, хто реалізували своє правоволодіти автомобіля мита їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі" (РішенніЄвропейського судуз правлюдини посправі "О`Галлоранта Франціс проти Сполученого Королівства" ("O'Halloranand Francis v. the United Kingdom") від 29 червня 2007 року).
Відповідно до п. 2.9аПравил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України N 1306 від 10.10.2001 року, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (ч. 2ст. 266 КУпАП).
У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. (ч. 3ст. 266 КупАП).
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч. 5ст. 266 КУпАП).
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 266 КУпАП).
Порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, регламентовано розділом II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року N 1452/735 (далі -Інструкція).
Так розділом II указаної Інструкції визначено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (пункт 1 Інструкції).
Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (пункт 3 Інструкції).
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (пункт 5 Інструкції).
Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові (пункт 7 Інструкції).
Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (пункт 10 Інструкції).
Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затверджено Постановою КМУ від 17.12.2008 року N 1103 (далі- Порядок).
Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (пункт 4 Порядку).
Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності (пункт 5 Порядку).
Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я (пункт 6 Порядку)
Наведені вище приписи національного законодавства правоохоронцями дотримані.
Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема до одних із таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, акт огляду, а також інші документи.
Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд в основу оскаржуваної постанови поклав відомості, зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ №096512 від 30 травня 2023 року, результатах огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager», акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічного засобів, відеозаписі долученому поліцейськими до матеріалів справи.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №096512 від 30 травня 2023 року, поліцейськими зафіксовано, що: «29 травня 2023 року о 21:30 год. в смт. Архангельське, вул. Т. Шевченка, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом – мотоцикл Юпітер-5 д.н.з. б/н без мотошолому та номерного знаку, після зупинки в ході спілкування у водія виявлено характерні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме різких запах алкоголю з порожнини рота, водій ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager Alcotest» 6810 ARAM2312, проба позитивна 1,65%. Стан сп`яніння встановлено. Чим порушив вимоги п.2.9а ПРД за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Вказаний протокол підписаний ОСОБА_1 30 травня 2023 року, тобто у день його складення. У графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» ОСОБА_1 зазначив: «Надам пояснення у судовому засіданні».
У змісті протоколу про адміністративне правопорушення, а саме графі «до протоколу додаються» зазначено: «чек драгеру, акт огляду на стан сп`яніння, оптичний диск».
Окрім протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 без будь-яких зауважень засвідчив власним підписом і відомості, які зафіксовані та відображені у чеку-роздруківці спеціального технічного засобу алкотестеру "Drager" Alcotest 6810 та в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння, тобто погодився з тим, що він як особа, яка керувала транспортним засобом на вимогу поліцейського на місці зупинки транспортного засобу, пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, яким установлено в його крові 1,65 проміле, при максимально допустимій нормі 0,2 проміле.
Із долученого до матеріалів цієї справи відеозапису, убачається, що на місці зупинки транспортного засобу (мотоциклу) ОСОБА_1 погодився на вимогу поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, алкотестеру. За результатами проходження огляду, у вказаний спосіб, цифровий показник спеціального технічного засобу алкотестеру "Drager" зафіксував наявність у вмісті крові ОСОБА_1 1,65 проміле алкоголю. Заперечень з приводу процедури проходження огляду, чи його результатів ОСОБА_1 не висловлював, оскільки водій погодився з результатами огляду, вказавши, що незадовго до зупинки вживав алкоголь, а тому у нього відсутні сумніви щодо результатів огляду. За таких обставин, правоохоронцями було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 
за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з порушенням ним вимог п. 2.9а ПДР.
В апеляційній скарзі захисник не заперечує той факт, що за обставин зафіксованих у протоколі про адміністративне правопорушення, підтверджених чеком-роздруківкою спеціального технічного засобу алкотестер «Drager», ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки. 
Аргументи захисника, якими він обґрунтовує наявність підстав для скасування постанови суду та закриття провадження, полягають у тому, що час вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення не співпадає з часом, що відображений на відеозаписі, долученому правоохоронцями до матеріалів справи. 
З огляду на існування вказаних обставини, адвокат стверджує, що під час проходження ОСОБА_1 огляду за обставин, зафіксованих у протоколі, поліцейські, усупереч вимог закону під час проведення огляду, не застосовували засоби відеофіксації, а також не залучили свідків, а тому отримані результати проведеного огляду є недопустимими.
Наведені вище доводи захисника, апеляційний суд відхиляє, оскільки обставини до яких апелює адвокат носять характер, притаманний для технічної помилки, зокрема, у відображенні дати і часу, зазначених на відеозаписі. Сама по собі ця обставина не є суттєвою у даному конкретному випадку, оскільки не спростовує факт вчинення 
 ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення, що доведено сукупністю інших доказів, долучених до матеріалів справи, належність та допустимість яких, захисник не заперечує.
Та обставина, що події, які зафіксовані поліцейськими за допомогою засобів відеофікації мали місце саме 29 травня 2023 року, як про те зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, підтверджується також постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не автоматичному режимі серії БАД №741769 від 30 травня 2023 року з якої убачається, що: « ОСОБА_1 29 травня 2023 року о 21.30 год. в Архангельське, вул. Т. Шевченка, керував транспортним засобом Юпітер-5 б/н без номерного знака, не був у застебнутому мотошоломі, чим порушив п.2.9в та п.2.3. г ПДР України, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачена ч.1 ст. 121-3 КУпАП, ч.5 ст. 121 КУпАП (а.с.4).
Апеляційний суд звертає увагу, що долучений до матеріалів справи відеозапис, містить фіксацію подій, які узгоджуються з іншими доказами у справі, з якого, зокрема, убачається, що за наслідками продуття ОСОБА_1 алкотестеру, цифровий показник приладу зафіксував у крові водія 1,65 проміле алкоголю в крові, що відповідає відомостям, зафіксованим у чеку-роздруківці алкотестера, а також акті-огляду, які засвідчені підписами ОСОБА_1 . 
Також суд звертає увагу, що матеріали справи не містять, а захисником не надано доказів на предмет підтвердження того, що відносно ОСОБА_1 було складено інший протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з проходженням ним огляду на стан алкогольного сп`яніння у дату та час, що зазначені на відеозаписі, долученому до матеріалів цієї справи. 
Таким чином, доводи захисника про те, що під час проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння, за обставин, зафіксованих у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ №096512 від 30 травня 2023 року, поліцейськими не застосовувалися засоби відеофіксації, є неспроможними, оскільки спростовуються сукупністю джерел доказів, долучених до матеріалів справи. 
Згідно з приписами ч.2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Та обставина, що протокол про адміністративне правопорушення складено 30 травня 2023 року о 08:30 год., а правопорушення скоєно 29 травня 2023 року о 21:30 год., тобто у межах 24 годин з часу вчинення правопорушення, не свідчить про порушення поліцейськими вимог ст. 254 КУпАП, а тому ці доводи захисника, апеляційний суд відхиляє з підстав їх необґрунтованості.
Апеляційний суд звертає увагу, що законодавець не визначає правових наслідків у разі не дотримання особою, уповноваженою на складення протоколу про адміністративне правопорушення, вимог ст. 254 КУпАП. 
Доводи захисника щодо порушення поліцейськими п.7 розділу I інструкції, які полягають у тому, що після проходження огляду на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, правоохоронцями не було з`ясовано думку ОСОБА_1 щодо його згоди або незгоди з результатами, отриманими унаслідок проведеного огляду, апеляційний суд оцінює критично, оскільки ці твердження захисника цілком спростовуються відеозаписом, з якого убачається, що ОСОБА_1 погодився з результатами огляду, отриманими за допомогою алкотестеру, що засвідчено підписом останнього у документах, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення. 
Іншими доводами апеляційну скаргу захисник не обґрунтовує.
Отже апеляційним переглядом встановлено, що суддею відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Порушень судом першої інстанції норм КУпАП під час з`ясування обставин по справі апеляційним судом не встановлено.
За таких обставин, підстав для закриття справи не встановлено, і висновок судді про наявність в діях   ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст.130 КУпАП є вірним.
Підсумовуючи наведене вище апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження по справі за п. 1 ст.247 КУпАП, з мотивів наведених у скарзі.
Керуючись ст. 294 КУпАП
                                        ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Мишака Дмитра Едуардовича, який діє в інтересах  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 02 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       Суддя                                        Ю.П. Лозко