ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року
м. Київ
 
справа № 147/494/22
провадження № 51-7439км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,
захисника                                                 ОСОБА_6 ,
потерпілого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року та ухвалу  Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України,  жителя 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 
ст. 263, ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 4 ст. 296 КК - на строк 4 роки. 
 
На підставі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення.
 
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 8003,36 грн.
 
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 19 квітня 2022 року в нічний час близько 23:40, керуючи автомобілем марки «Ауді А6», державний номер НОМЕР_1 , під час дії комендантської години під`їхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на АДРЕСА_2 , при цьому порушив вимоги наказу Вінницької обласної військової адміністрації 
від 24 лютого 2022 року № 1 «Про запровадження на території області комендантської години», і демонструючи свою зневагу до присутніх правоохоронців та військовослужбовців, без будь-яких на те причин, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства став висловлюватися до них нецензурними й образливими словами, прагнучи показати свою зневагу до установлених правил і норм поведінки в громадському місці, на зауваження військовослужбовців та працівників поліції припинити правопорушення не реагував, демонстративно провокував конфлікт із військовослужбовцями, продовжував порушувати громадський порядок приблизно протягом біля 10 хвилин. Продовжуючи свої хуліганські дії, проявляючи у своїй поведінці особливу зухвалість, з хуліганських мотивів ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, після чого близько 23:55, реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень, використовуючи для реалізації свого умислу дріб`язковий привід конфлікту, перебуваючи у громадському місці,  переслідуючи мету грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи протипоставити себе соціуму та самоствердитися за рахунок інших осіб, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушуючи при цьому громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у зневажливому ставленні до громадського порядку та установлених у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки в побуті, дістав із правої кишені своєї куртки, в яку був одягнений, та взяв у праву руку металевий предмет еліпсоїдної форми зеленого кольору, що відповідно до висновку експерта від 28 квітня 2022 року № СЕ-19/102-22/4980-ВТХ є наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5 промислового виготовлення військового призначення, яка належить до бойових припасів. Зазначену гранату ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу, з порушення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та час, придбав, після чого умисно носив при собі та зберігав у кишені куртки, в яку був одягнутий, до 23:55  того ж дня і в подальшому умисно кинув зазначену гранату у бік військовослужбовців ОСОБА_9 й ОСОБА_10 , які були позаду нього. Однак граната не вибухнула, оскільки військовослужбовець ОСОБА_7 завадив ОСОБА_8 привести її в дію та не дав можливості висмикнути запобіжне кільце.
Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для завдання тілесних ушкоджень, а також як незаконне придбання, зберігання та носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2023 року рішення місцевого суду залишив без зміни.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу  апеляційного суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
У касаційній скарзі засуджений не оспорює фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК. Водночас вважає, що суд першої інстанції дав неправильну правову оцінку обставинам вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, у його діях відсутній склад цього злочину, тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
 
Зокрема вказує, що:
- у вироку суд не навів жодних доказів, того, що під час подій 19 квітня 
2022 року він діяв з особливою зухвалістю;
- події 19 квітня 2022 року тривали протягом 1-2 хвилин, а не як вказав суд біля 10 хвилин;
- не доведеним є факт того, що він кинув гранату саме у бік військовослужбовців, при цьому стверджує, що граната у нього випала при затриманні військовослужбовцями, а також суд не взяв до уваги, що на гранаті відсутні його епітелії;
-  не отримали належної перевірки доводи про те, що з потерпілими він був знайомий з 22 березня 2022 року,  з ними у нього був конфлікт на блокпості, і як наслідок, виникли неприязні відносини по відношенню до нього;
- безпідставно був затриманий військовослужбовцями 19 квітня 2022 року, таке затримання відбулося на грунті неприязних особистих відносин;
- мав дозвіл на перебування під час комендантської години в смт Тростянець, де перебував з метою патрулювання;    
 
Крім цього, висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні хуліганських дій, на думку засудженого, суперечать матеріалам кримінального провадження, вважає, що  показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_7 мають суперечності в частині обставин подій.
 
Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння.
 
За твердженням ОСОБА_8 , призначаючи покарання, суди не дотрималися загальних засад призначення покарання і не врахували ряду обставин, які дають можливість для його звільнення від призначеного покарання на підставі 
ст. 75 КК.
 
Засуджений переконаний, що апеляційний суд, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення безпідставно погодився з призначеним місцевим судом покаранням, не навів належних аргументів прийняття такого рішення та безпідставно  послався в ухвалі на довідку про його попередні судимості, які погашено, і він є не судимою особою. Вказане узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року (справа № 647/1831/15-к). 
 
Крім цього, стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив його право на захист, оскільки захисник у суді апеляційної інстанції відмовився від поданої ним касаційної скарги, що для нього стало несподіванкою. На його переконання апеляційний суд у будь-якому випадку повинен був перевірити законність вироку, зокрема не лише в частині призначеного покарання, оскільки він не визнав себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.                        
 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Захисник підтримав доводи касаційної скарги і просив судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.  
 
Потерпілий ОСОБА_7 категорично заперечував проти доводів сторони захисту  та просив судові рішення стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.                                                          
 
Прокурор підтримала частково доводи касаційної скарги засудженого, зокрема просила виключити із мотивувальної частини ухвали суду апеляційної інстанції, посилання на попередні судимості ОСОБА_8 . Інші доводи засудженого викладені в касаційній скарзі вважає безпідставними. Рішення суду першої інстанції в частині доведення винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК є обґрунтованим. Призначене ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку потерпілого, прокурора і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Статтею 370 КПК визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Так, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, 
в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
Згідно з положеннями ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
 
Обґрунтованість засудження ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження  касаційний суд установив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для завдання тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), за обставин, викладених у вироку, місцевий суд обґрунтував наявними в матеріалах справи доказами та зробив його на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з  додержанням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
 
Щодо доводів засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК
 
Стаття 296 КК передбачає кримінальну відповідальність за хуліганські дії, які  завжди посягають на громадський порядок. 
 
Як хуліганство дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
 
Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буяння, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. 
 
Спеціально    пристосованими   для   заподіяння   тілесних ушкоджень необхідно визнавати предмети,  які пристосовані винною особою для  цієї  мети  наперед або під час учинення хуліганських дій,  а заздалегідь заготовленими - предмети,  які хоч і не зазнали якоїсь попередньої  обробки, але ще до початку хуліганства  були приготовлені винним для зазначеної мети.
 
Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до установлених правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Указана неповага має бути явною та очевидною як для винної особи, так і для очевидців його дій.
 
Тобто для правильної кваліфікації злочинних дій особи необхідно ретельно проаналізувати склад вчиненого злочину і виявити його елементи та всі обставини кримінального провадження.
 
Суд першої інстанції зазначені вимоги врахував та виконав у повному обсязі під час оцінювання дій  ОСОБА_8 та визначення їх правової кваліфікації.
 
Виходячи із усталеної судової практики, зокрема Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», постанови Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі 
№ 749/1092/16, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної  зброї чи іншого предмета,  спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень  (ч.  4 ст.  296 КК), необхідно  враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках,  коли винний за допомогою названих  предметів заподіяв  чи  намагався  заподіяти  тілесні  ушкодження  або  коли використання цих  предметів  під  час  учинення  хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.  
Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 
у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд взяв до уваги і визнав достовірними та послідовними показання потерпілих і свідків, які показали, що 19 квітня 2022 року в період з 23:40 по 23:55 під час дії комендантської години ОСОБА_8 під`їхав до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »,  розташованого на АДРЕСА_2 де без будь-яких причин, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства почав висловлюватися нецензурними та образливими словами до потерпілих (військовослужбовців), які в цей час також під`їхали до вказаного магазину і, прагнучи показати свою зневагу до установлених правил і норм поведінки в громадському місці, не реагував на зауваження військовослужбовців та працівників поліції припинити правопорушення, вів себе агресивно і демонстративно провокував конфлікт із військовослужбовцями, що тривало протягом 10 хвилин, водночас обвинувачений застосував предмет, заздалегідь заготовлений для заподіяння  тілесних ушкоджень, а саме наступальну осколкову ручну гранату РГД-5 військового призначення,  яку він дістав із правої кишені своєї куртки та кинув у бік потерпілих (військовослужбовців), присівши при цьому. Такі дії 
ОСОБА_8 були безперервними від початку і до їх припинення. Доказів про те, що граната  випала з кишені засудженого матеріали кримінального провадження не містять.  
Відсутність генетичних ознак клітин, виявлених на поверхні гранати та її частинах, які б збігались із зразком букального епітелію ОСОБА_8 , не впливає на доведеність його винуватості.       
Даних про те, що потерпілі та свідки мали на меті оговорити ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження не містять, і доказів про це засуджений не наводить. 
Посилання ОСОБА_8 на те, що з потерпілими ОСОБА_7 та 
ОСОБА_13 раніше мав місце конфлікт на блокпосту, крім тверджень самого обвинуваченого, будь-якими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, не підтверджуються, не наводить таких доказів і ОСОБА_8 .
Колегія суддів наголошує, що перевірка достовірності показань потерпілих та свідків не входить до повноважень суду касаційної інстанції, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині суд не бере до уваги.  
Виходячи з послідовних показань потерпілих та свідків, а також з обставин події, відтворених ними й зафіксованих у протоколах слідчих експериментів 
від 25 травня 2022 року (т. 1, а.с. 206-217), після прибуття до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військовослужбовців ОСОБА_8 одразу почав їх ображати нецензурною лайкою, принижувати, що є порушенням загальних норм поведінки в суспільстві.
Крім цього, у сукупності той факт, що ОСОБА_8 намагався зірвати запобіжне кільце з гранати і кинув її в бік військовослужбовців, створювало реальну загрозу для життя та здоров`я присутніх, оскільки, враховуючи невелику відстань між усіма учасниками події, руйнівна сила в разі вибуху могла спричинити непередбачувані наслідки. 
Посилання засудженого на те, що конфлікт тривав менше 10 хвилин, не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки в будь-якому випадку під час вчинення хуліганських дій із застосуванням певних предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для заподіяння тілесних ушкоджень, їх тривалість не має значення.              
Фактичні обставини цього кримінального провадження, встановлені судом,   достатньою мірою підтверджують, що характер дій ОСОБА_8 стосовно військовослужбовців, які виконували свій обов`язок з патрулювання в комендантську годину Тростянецької об`єднаної територіальної громади, у період воєнного стану, свідчить про домінування в його поведінці саме хуліганського мотиву. 
Доводи засудженого про те, що він під час подій 19 квітня 2022 року не перебував у стані алкогольного сп`яніння, суд не бере до уваги, оскільки йому обвинуваченням не пред`явлено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Неспроможними є доводи касаційної скарги про те, що з порушенням вимог КПК  свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 не було визнано потерпілими.
 
Згідно з частиною 2 ст. 55 КПК права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. У цьому кримінальному провадженні із заявою про визнання потерпілими звернулися військовослужбовці  ОСОБА_7 та ОСОБА_13  і за постановами слідчого їх було визнано потерпілими.    
 
Таким чином, у кримінальному провадженні потерпілим може бути особа, яка звернулася з відповідною заявою в межах кримінального провадження. Однак, за матеріалами кримінального провадження,  ОСОБА_11 та ОСОБА_15  не зверталися із заявами про визнання їх потерпілими. Невизнання вказаних осіб потерпілими, а допит їх як свідків не порушує норм КПК і не впливає на висновок про винуватість ОСОБА_8 .
 
Доводи засудженого про те, що 19 квітня 2022 року військовослужбовці затримали його не маючи на це підстав, є необґрунтованими, оскільки, як було зазначено, потерпілі та свідки вказали, що ОСОБА_8 порушував громадський порядок, перебував біля магазину під час комендантської години і була об`єктивна підозра  вважати, що в його кишенях є заборонені предмети, що згодом підтвердилося.     
 
Щодо порушення права на захист пов`язаного з відмовою захисника від апеляційної скарги
 
Відповідно до технічного запису судового засідання від 26 жовтня 2023 року захисник ОСОБА_16 в судовому засіданні заявив клопотання про відмову від поданої ним апеляційної скарги в інтересах засудженого. Головуючий у справі поставив на обговорення учасників зазначене клопотання, під час з`ясування думки засудженого уточнив, чи погоджується він із клопотанням захисника та чи розуміє, що буде розглянуто лише його апеляційну скаргу в якій оспорювалось призначене місцевим судом покарання, й одночасно запитав, чи погоджується засуджений із кваліфікацією його дій, на всі запитання засуджений ствердно відповів. Будь-яких заперечень стосовно клопотання захисника він не висловлював. 
 
Таким чином, суд з дотриманням вимог ст. 403 КПК розглянув клопотання захисника й обґрунтовано дійшов висновку про закриття апеляційного провадження за його скаргою. 
 
Доводи засудженого про те, що суд зобов`язаний був дати оцінку правильності кваліфікації його дій, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що і було зроблено в цьому провадженні. Крім цього, суд звертає увагу, що в суді апеляційної інстанції засуджений погодився з кваліфікацією його дій і просив суд застосувати до нього приписи ст. 75 КК. 
 
Апеляційний  суд переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого, який оскаржував вирок місцевого суду лише з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, перевірив викладені в ній доводи й визнав їх необґрунтованими, навівши мотиви своїх висновків.
 
Щодо призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням приписів 
ст. 75 КК 
Як убачається з вироку місцевого суду, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суди врахували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими, їх суспільну небезпеку, фактичні обставини справи, спосіб вчинення злочинів, мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочинів, особу обвинуваченого, який згідно зі ст. 89 КК вважається несудимим, одружений, працевлаштований, посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні дитину.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд не встановив.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням  
з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК не буде достатнім для досягнення своєї мети, а тому виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства.  
 
На переконання колегії суддів Верховного Суду, суд призначив ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК та наближене до мінімальної межі за ч. 4 ст. 296 цього Кодексу, яке відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Це покарання, з огляду на положення ст. 50 КК, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу.Підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що вказано в касаційній скарзі, не вбачається.
 
За частиною 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Водночас у цьому кримінальному провадженні відсутні достатні дані, що є  підставою для застосування до засудженого приписів ст. 75 КК. 
 
У касаційній скарзі не наведено інших доводів на спростування висновків судів апеляційної інстанції про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
   
Щодо безпідставного посилання апеляційного суду на попередні судимості ОСОБА_8 . 
 
Колегія суддів не може погодитися з мотивами апеляційного суду, який, обґрунтовуючи законність вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, з-поміж інших обставин послався на попередні судимості 
ОСОБА_8 . 
Так, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов зумовлює настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.  
При цьому судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі і під час надання характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим. Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постанові від 20 квітня 2023 року(справа № 206/1127/21). 
Отже, посилання в ухвалі апеляційного суду на те, що засуджений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є неприйнятним, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК не має судимості.
За таких обставин підлягає виключенню з мотивувальної частини ухвали Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року посилання на наявність попередніх судимостей ОСОБА_8 , що не впливає на вид і розмір призначеного йому покарання за інкриміновані кримінальні правопорушення. 
У касаційній скарзі засудженого відсутні обґрунтовані доводи, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення судів у цьому кримінальному  постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі. 
 
Враховуючи, що колегія суддів встановила обставини, які викликають необхідність змінити ухвалу апеляційного суду, касаційна скарга засудженого ОСОБА_8  підлягає частковому задоволенню.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_8 - змінити.
Виключити із мотивувальної частини ухвали Вінницького апеляційного суду 
від 26 жовтня 2023 року посилання на наявність попередніх судимостей 
ОСОБА_8 .
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3