П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 березня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/7716/23	

Головуючий І інстанції: Вовченко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 15.05.2023р.) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби та третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «МТС» про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
13.02.2023р. ДП «ІМТП» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби та третьої особи - ТОВ «МТС», в якому просило суд визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.03.2023р. №UA-2023-02-03-008353-a.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 22.03.2023р. Південним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2023-02-03-008353-a, на підставі якого, 27.03.2023р. було складено висновок №UA-2023-02-03-008353-a. Позивач вважає цей висновок необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу, фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції, у зв`язку з чим, останній і звернувся до суду із даним позовом.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні позову ДП «ІМТП» - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ДП «ІМТП» 17.07.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального і процесуального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.06.2023р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.08.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
21.08.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому відповідач заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. 
22.08.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
У письмовому ж відзиві, що надійшов на адресу суду апеляційної інстанції 04.09.2023р., 3-я особа - ТОВ «МТС», посилаючись на часткове виконання договірних зобов`язань, підтримала доводи апеляційної скарги позивача та просила її задовольнити.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивач - ДП «ІМТП» 03.02.2023р. оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-03-008353-a, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-03-008353-a).
Позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «ДК 021:2015:50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів».
Переможцем торгів визнано - ТОВ «МТС» (код ЄДРПОУ 31597015).
16.02.2023р. позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «МТС»: Назва предмета закупівлі: «Послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20» (ДК 021:2015:50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів). Ціна тендерної пропозиції: 442880,64 грн. з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023р.
01.03.2023р. між ДП «ІМТП» (замовник) та ТОВ «МТС» (виконавець) укладено договір №40-Р, за умовами якого, в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується своїми силами і засобами за завданням та за рахунок «замовника» надати послуги з технічного обслуговування та ремонту кранових ваг грейферних КВГ-20, а замовник зобов`язується прийняти та сплатити їх вартість в порядку і на умовах, передбачених цим договором.
У березні 2023р. Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-02-03-008353-a.
27.03.2023р. відповідачем, за результатами моніторингу процедури вказаної вище закупівлі складено Висновок №UA-2023-02-03-008353-a, який було оприлюднено в електронній системі закупівель в той же день, т.б. 27.03.2023.
Так, у розділі «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог п.п.14,18 ч.2 ст.22 Закону, абз.1 п.28 Особливостей та абз.5 п.44 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій було встановлено порушення вимог абз.3 пп.2 п.41 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення абз.1 п.18 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.
Даний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.03.2023р. відповідачем обґрунтовано тим, що під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель ДП «ІМТП»           на 2023р., оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 03.02.2023р. б/н, тендерну пропозицію ТОВ «МТС», вимогу       про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «МТС», протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.02.2023р. б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 16.02.2023р. в електронній системі закупівель, договір від 01.03.2023р. №40-Р.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне.
Згідно з абз.1 п.28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей. Пунктом 18 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості - вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Так, «замовником» у п.3.7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) - не передбачено.
Враховуючи, що предметом закупівлі є послуги, замовником у тендерній документації не було вказано вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування              та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю, чим не дотримано вимоги п.18 ч.2 ст.22 Закону, яким визначено те, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, та абз.1 п.28 Особливостей.
Відповідно до п.14 ч.2 ст.22 Закону, в тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Також, у п.4.1 розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі.
Проте, як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у тендерній документації замовником не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.14 ч.2 ст.22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, та абз.1 п.28 Особливостей.
За змістом абз.1 п.44 Особливостей, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст.17 Закону (крім п.13 ч.1 ст.17 Закону).
Відповідно до абз.4 п.44 Особливостей, учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абз.1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Згідно з абз.5 п.44 Особливостей, замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, в абз.1 цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абз.4 цього пункту.
Замовником у додатку 2 до тендерної документації зазначено, що учасник на виконання вимоги ч.2 ст.17 Закону повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, щодо наявності, або ж відсутності підстав визначених ч.2 ст.17 Закону.
Однак, у додатку 2 до тендерної документації замовник вимагає від учасника підтвердження відсутності підстав, визначених ст.17 Закону, у вигляді довідки в довільній формі з інформацією, щодо наявності, або відсутності підстав визначених ч.2 ст.17 Закону, чим не дотримано вимоги абз.5 п.44 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.
Відповідно до вимог п.3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено про те, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується оригіналом або копією документа про обрання/призначення керівника відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (протокол зборів засновників підприємства та/або наказ про призначення керівника/ рішення засновника, тощо), або довіреність із зазначенням повноважень, власного ім`я та прізвища уповноваженої особи (якщо така визначена учасником), терміну дії та інше.
Також, відповідно до п.1.7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації, тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою. В іншому випадку в разі надання учасником будь-яких документів іншою іноземною мовою, такі документи повинні мати автентичний переклад на українську мову. 
Переклад повинен бути посвідчений підписом перекладача або посвідчений нотаріально.
Так, учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції на підтвердження зазначених вимог надано документи про обрання/призначення керівника (файл: Протокол_приказ.pdf), а саме «Протокол собрания учредителей общества з ограниченной ответственностью «МТС» від 17.12.2002р. №4, «Приказ» від 02.01.2003р. №1, які викладені іноземною мовою без автентичного перекладу на українську мову.
Учасником ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції надано статут ТОВ «МТС», в якому в      п.1 ст.11 зазначено, що директор призначається та звільняється загальними зборами учасників товариства.
Втім, ТОВ «МТС» у складі тендерної пропозиції надано документ про обрання/призначення керівника іноземною мовою без автентичного перекладу на українську мову, чим не дотримано вимоги п.1.7 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації.
Замовник на порушення вимог абз.3 пп.2 п.41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МТС», як таку, що викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією.
За результатами аналізу питання відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця відповідачем встановлено наступне.
У п.6.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено, що проект договору про закупівлю викладено в додатку 4 до ТД. Факт подання тендерної пропозиції учасником, вважається згодою з умовами договору.
Так, у розділі 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору, викладеного у додатку 4 до ТД зазначено наступне:
« 8.1. Жодна із Сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншою Стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або неналежне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду Сторони, яка посилається на невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за Договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили.
8.2. Використане у п.8.1 Договору поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю Сторони, яка проголошує ці обставини, в тому числі, але не обмежуючись цими, такі події, як війна, антитерористична операція, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.
8.3. У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за Договором відкладається на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше двох місяців, то кожна із Сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за Договором, і у цьому випадку жодна із Сторін не буде мати права на відшкодування іншою Стороною можливих збитків.
8.4. Сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу Сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.
8.5. Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є відповідні документи, що видаються торгово-промисловою палатою або іншим компетентним органом держави.
8.6. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або за неналежне виконання зобов`язань за цим Договором.»
Натомість, у розділі 8 «Обставини непереборної сили» Договору зазначено наступне:
« 8.1. Жодна із Сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншою Стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або неналежне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду Сторони, яка посилається на невиконання або не належне виконання своїх зобов`язань за Договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили.
8.2. Використане поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю Сторони, яка проголошує обставини непереборної сили, в тому числі, але не обмежуючись такими подіями, як: блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки та декрети, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.
Сторони погодилися, що оскільки цей Договір укладається в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану, сам факт військової агресії Російської Федерації проти України, що став причиною введення воєнного стану, який Торгово-промислова палата України визнала форс-мажорною обставиною (лист від 28.02.2022р. № 2024/02.0-7.1), а також її прояви (обстріли, знищення майна, тощо) без наявності доказів існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють безпосереднє виконання Сторонами договірних зобов`язань, не є для цілей цього Договору форс-мажорними обставинами і підставою для зупинення виконання цього Договору та збільшення терміну виконання зобов`язань встановленим Договором.
8.3. У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за Договором призупиняється на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини, з подальшим поновленням. Якщо такі обставини та їх наслідки тривають більше 30 (тридцяти) днів, Сторони мають право розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це іншу Сторону за 10 календарних днів до дати розірвання.
8.4. Сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу Сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.
8.5. Доказом наявності обставин непереборної сили (форс-мажору) та їх тривалості є належний документ, що видається Торгово-промисловою палатою або уповноваженою нею регіональною торгово-промисловою палатою.
8.6. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину, як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за цим Договором».
Відповідно до абз.1 п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім певних випадків.
Згідно з абз.4 п.46 Особливостей, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Враховуючи вищезазначене на порушення вимог абз.1 п.18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «МТС», а саме п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного Договору відрізняються від п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору, згода з умовами якого є факт подання тендерної пропозиції учасником, а також зобов`язання укладання Договору у відповідності з яким надано учасником у складі тендерної пропозиції листом «Тендерна пропозиція» від 09.02.2023р. №25.
За змістом пп.2 п.21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог п.18 Особливостей.
Враховуючи те, що умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «МТС», що є порушенням абз.1 п.18 Особливостей, такий Договір є нікчемним».
Також, у розділі « 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» оскаржуваного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, вважаючи зазначені дії та рішення відповідача протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності підстав для їх задоволення.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у даній сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як передбачено п.3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 (затв. Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. в Україні введено воєнний стан.
Так, на виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову №1178, якою затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Відповідно до п.23 Особливостей, Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.
За змістом ст.1 цього Закону, «тендерною документацією» є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу і авторизованих електронних майданчиках.
«Моніторинг процедури закупівлі» - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
За приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згадані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).
Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. 
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч.7 вказаної статті, у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, стосовно якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що був присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання стосовно усунення порушення (чи порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
У відповідності до ч.ч.10, 11 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. 
Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 
Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі. 
Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19. 
В аспекті порушених в апеляційні скарзі питань, які визначають межі апеляційного перегляду судового рішення, а також вирішуючи питання про її обґрунтованість, колегія суддів зазначає про таке.
Абзацом 1 п.17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з п.п.10,13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст.41 Закону, крім ч.ч.2-5, 7-9 ст.41 Закону №922-VIII та цих Особливостей.
Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України, ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII та згаданими Особливостями.
Згідно з п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, окрім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Відповідно до п.10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених п.19 цих Особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Як визначено п.19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до п.п.10 і 13 (крім пп.13 п.13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 ст.41 Закону №922-VIII.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Перелік інформації, яку повинно містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, передбачено п.20 Особливостей.
Викладені положення в повному обсязі узгоджуються зі змістом ст.41 Закону №922-VIII, якими чітко визначено перелік обставин, за яких замовник вносить зміни до істотних умов договору.
Таким чином, заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і зазначені норми не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні ст.638 ЦК України.
Законом №922-VIIІ та Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за певними винятками). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не мають саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції.
Аналогічний правовий висновок було викладено у постанові Верховного Суду від 20.04.2023р. у справі №160/13903/21 та від 05.05.2022р. у справі №160/6513/21.
Пункт 11 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII встановлює, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Ця стаття закону встановлює обов`язок замовника, який здійснює закупівлю, оприлюднювати інформацію про цю закупівлю через авторизовані електронні майданчики у порядку, встановленому уповноваженим органом та відповідно до закону. Стаття обговорює оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору про закупівлю та змін до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону.
Основні вимоги вказаної вище статті передбачають, що замовник має самостійно та безоплатно оприлюднювати інформацію про закупівлю через електронну систему закупівель. Це включає оприлюднення повідомлень про внесення змін до укладеного договору про закупівлю і змін до нього, якщо це передбачено ст.41 Закону. При цьому, замовник має дотримуватися терміну оприлюднення, який встановлений протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Аналіз зазначених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що п.11 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII вимагає від замовника оприлюднювати інформацію про закупівлю, зокрема повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону через авторизовані електронні майданчики у встановленому Уповноваженим органом порядку і ця інформація повинна бути оприлюднена протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Ця стаття спрямована на забезпечення прозорості та відкритості в процесі закупівель і дозволяє зацікавленим сторонам вчасно отримувати інформацію про зміни в договорах про закупівлю. 
Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у постанові від 28.03.2023р. у справі №340/5140/22.
Відповідно до пп.2 п.21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог п.18 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, з-поміж іншого, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог п.18 цих Особливостей.
Беззаперечним є той факт, що норми Закону №922-VIII не визначають поняття істотних умов договору про закупівлю та не визначають будь-якого переліку таких, однак норми ч.1 ст.638 ЦК України визначають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
Відтак, істотні умови договору, у розумінні ст.638 ЦК України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Також, за ч.3 ст.180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Що ж стосується самої суті виявленого порушення, то колегія суддів зважає на те, що згідно з п.6.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» спірної тендерної документації, проект договору про закупівлю викладено в додатку 4 до тендерної документації. 
Факт подання тендерної пропозиції учасником, вважається згодою з умовами договору.
Як встановлено відповідачем у висновку, на порушення вимог абз.1 п.18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «МТС», а саме: п.п.8.2, 8.3, 8.5 та 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного Договору відрізняються від п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору, згода з умовами якого, як уже згадувалося вище, є факт подання тендерної пропозиції учасником, а також зобов`язання укладання Договору у відповідності з яким надано учасником у складі тендерної пропозиції листом «Тендерна пропозиція» від 09.02.2023р. №25.
Дослідивши проект договору про закупівлю, який є додатком 4 до тендерної документації, а також укладений 01.03.2023р. позивачем та ТОВ «МТС» договір №40-Р в частині п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8, судова колегія погоджується з висновком суду 1-ї інстанції щодо наявності розбіжностей між умовами договору про закупівлю від 01.03.2023р. за №40-Р та, відповідно, додатком №4 до тендерної документації, а саме:
- у п.8.2 проекту договору до обставин непереборної сили віднесено такі події, як «війна, антитерористична операція», в той час як у п.8.2 договору №40-Р такі події з переліку обставин непереборної сили було виключено, та натомість включено новий абзац такого змісту: «Сторони погодилися, що оскільки цей Договір укладається в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану, сам факт військової агресії російської федерації проти України, що став причиною введення воєнного стану, який Торгово-промислова палата України визнала форс-мажорною обставиною (лист від 28.02.2022р. № 2024/02.0-7.1), а також її прояви (обстріли, знищення майна, тощо) без наявності доказів існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють безпосереднє виконання Сторонами договірних зобов`язань, не є для цілей цього Договору форс-мажорними обставинами і підставою для зупинення виконання цього Договору та збільшення терміну виконання зобов`язань встановленим Договором»;
- у п.8.3 проекту договору визначено строк дії обставин непереборної сили, після закінчення якого кожна із сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за договором два місяці, та визначено, що у випадку такої відмови жодна із сторін не буде мати права на відшкодування іншою стороною можливих збитків, тоді як у договорі №40-Р такий строк скорочено до тридцяти днів, виключено умови щодо права на відшкодування збитків та включено обов`язок сторін письмово повідомивши про одностороннє розірвання договору за 10 календарних днів до дати розірвання;
- у п.8.5 проекту договору визначено перелік органів, документи яких підтверджують наявність обставин непереборної сили, а саме Торгово-промисловою палатою або ж іншим компетентним органом держави, тоді як у п.8.5 договору №40-Р визначено лише Торгово-промислову палату та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати органами, які видають документи на підтвердження наявності обставин непереборної сили;
- у п.8.6 проекту договору визначено, що неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про обставини непереборної сили позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або за неналежне виконання зобов`язань за цим Договором, тоді як у п.8.5 договору №40-Р визначено, що таке неповідомлення позбавляє сторону права посилатися на такі обставини як на підставу для звільнення від відповідальності лише за невиконання зобов`язань за цим Договором.
Отже, у вимірі встановлених судом попередньої інстанції фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про те, що п.п.8.2, 8.3, 8.5 та 8.6 розділу 8 додатку №4 до тендерної документації та договору №40-Р беззаперечно містять розбіжності саме у «змісті умов» такого договору та проекту, що є суттєвим недоліком та порушенням абз.1 п.18 Особливостей.
Відповідаючи на аргументи позивача про відсутність встановленого порушення, колегія суддів зазначає, що зміст змін, які були внесені до договору свідчить про коректування переліку подій, які можуть бути віднесені до обставин непереборної сили (враховуючи укладення цього договору в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану), права сторони на відшкодування збитків та її права на відмову від подальшого виконання зобов`язань за цим договором внаслідок настання обставин непереборної сили, що фактично змінює й порядок розірвання цього договору, та, відповідно, є нічим іншим як зміною його істотних умов.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що у постанові від 30.01.2018р. у справі №916/1491/17 Верховний Суд вказав, що аналіз положень Закону №922-VIII свідчить, що такі є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України та ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (Закон №922-VIII та, наразі, Особливості) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
Оскільки в рамках цієї справи суд жодним чином не дає оцінки договору, а аналізує висновок Держаудитслужби, то з урахуванням порушення, яке було виявлено під час здійснення моніторингу, колегія суддів доходить висновку про його правомірність.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, колегія суддів зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору (припинення зобов`язань за договором).
При цьому, при вирішенні спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне врахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права, зокрема, у постановах від 24.01.2023р. у справі №280/8475/20, від 31.01.2023р. у справі №260/2993/21, від 28.09.2023р. у справі №140/13717/21.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі позивача.
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також  від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 08.03.2024р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                 Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                             М.П. Коваль 

                                                                                                        В.О. Скрипченко