ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 225/2468/21
провадження № 61-12871св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Лідовця Р. А., Осіяна О. М., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: служба у справах дітей військово-цивільної адміністрації м. Торецьк, орган опіки та піклування Ромоданівської селищної ради Полтавської області,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_2 на рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 31 січня 2023 року у складі судді Челюбєєва Є. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2023 року у складі колегії суддів: Мірути О. А., Тимченко О. О., Хейло Я. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1.           У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини. 
2.           Позов обґрунтований, тим що 28 грудня 2011 року ОСОБА_1 зареєструвала шлюб з ОСОБА_2 . У шлюбі сторін ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син - ОСОБА_3 .
3.           На початку 2014 року стосунки між сторонами погіршилися та рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 31 жовтня 2014 року шлюб було розірвано, проте вони продовжували періодично проживати разом, а із початку 2017 року проживають окремо.
4.           Після розірвання шлюбу дитина залишилася проживати разом 
з матір`ю.
5.           Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області 
від 07 лютого 2018 року з ОСОБА_2 на її користь стягнуто аліменти на утримання сина.
6.           Через відсутність згоди між батьками щодо місця проживання дитини вона звернулась  до служби у справах дітей військово-цивільної адміністрації м. Торецьк, якою 05 березня 2019 року був складений висновок про проживання дитини з матір`ю.
7.           Незважаючи на вказаний висновок, відповідач продовжував зловживати своїми батьківськими правами, а саме після зустрічей не відпускав сина до матері, мотивуючи це хворобами дитини та невмінням матері доглядати за ним.
8.           У зв`язку з такою поведінкою відповідача, вона двічі зверталася до правоохоронних органів, проте допомоги їй не було надано.
9.           Відповідач усно і в смс-повідомленнях ображає та погрожує їй.
10.        Вона за місцем проживання характеризується позитивно, натепер не працює, оскільки перебуває у відпустці за доглядом за дочкою ОСОБА_4 , 
2018 року народження, але соціально адаптована, отримує державну допомогу, пенсію у зв`язку з інвалідністю та аліменти на утримання сина 
у розмірі 3 000 грн. Крім того, має своє житло та дачний будинок, отримує допомогу від своєї матері. Достатньо часу приділяє сину, цікавиться його життям, навчанням, годує, одягає та іншим чином турбується про сина. 
У ОСОБА_5 є своя кімната, обладнана місцями для сну, гри та навчання. Однак відповідач постійно створює конфліктні ситуації з приводу місця проживання дитини, що негативно впливає на емоційний стан сина.
11.        Вважає, що може забезпечити сину постійну турботу та догляд. Натомість відповідач не має достатньо часу щоб приділяти увагу сину, тому бере дитину з собою навіть на роботу.
12.        Останній раз відповідач забрав сина 10 березня 2021 року та не відпускає його додому, через нібито карантинні заходи.
13.        Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14.        Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 31 січня 
2023 року, яке залишене без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2023 року з урахуванням додаткової постанови Дніпровського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року, позов задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_1 . Вирішено питання розподілу судових витрат.
15.        Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідач створює перешкоди матері у спілкуванні із сином, чим діє всупереч інтересам дитини. Крім того відповідач змінив місце проживання разом з дитиною, не повідомивши про це позивачку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
16.        У касаційній скарзі ОСОБА_2 просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухваливши нове судове рішення про відмову в позові.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
17.        26 серпня 2023 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дзержинського міського суду Донецької області 
від 31 січня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду 
від 26 липня 2023 року.
18.        Ухвалою Верховного Суду від 28 вересня 2023 року відкрито касаційне провадження, витребувано матеріали справи із суду першої інстанції. 
19.        У жовтні 2023 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
20.        Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2024 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
21.        Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року 
у справі № 369/1923/15-ц, від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17, від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20, від 25 березня 2019 року № 165/2240/16-ц, від 28 жовтня 2020 року у справі № 241/47/19, від 25 липня 2019 року у справі № 761/15172/17, від 18 грудня 2018 року у справі № 610/2531/17, від 18 серпня 2021 року у справі № 303/3102/19, від 23 грудня 2019 року у справі № 648/2062/18 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
22.        Крім того вказує на порушення судами норм процесуального права та наявність передбачених пунктом 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підстав для скасування оскаржуваних судових рішень (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
23.        Звертає увагу, що апеляційний суд помилково вказав на те, що він 
у судовому засіданні не підтримав заявлені раніше клопотання.
24.        Позивачка не надала доказів, які б свідчили про перешкоджання їй 
у спілкуванні з дитиною.
25.        Висновок Торецької міської військово-цивільної адміністрації 
від 23 березня 2022 року є необ`єктивним, оскільки не відповідає вимогам статті 19 СК України в частині захисту інтересів дитини, а також рівності прав та обов`язків батьків. Крім того, суду надано копію вказаного висновку.
26.        Суди не дослідили витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо відкриття кримінального провадження за фактом підробки документів.
27.        Суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив висновок органу опіки та піклування Ромоданівської селищної ради, яким визначено, що найкращим інтересам дитини відповідатиме його проживання з батьком.
28.        Суд апеляційної інстанції в порушення вимог статті 367 ЦПК України не дослідив наявні у справі докази щодо думки дитини, не надав оцінки тому, що ОСОБА_5 , якому виповнилося 10 років і який був заслуханий під час розгляду справи в суді відповідно до вимог статті 171 СК України, заявив про своє бажання проживати разом з батьком. 
29.        Також апеляційний суд безпідставно проігнорував думку дитини, яку той висловив під час опитування на засіданні Комісії із захисту дітей Ромоданівської селищної ради.
30.        Судами не досліджено питання хворобливості дитини, прихильність до батька та його родини, не проаналізовано питання яким чином матір дотримується інтересів дитини.
31.        Суди не врахували, що у зв`язку з війною батьки стали жити в різних регіонах України, що і стало об`єктивною перешкодою у спілкуванні матері 
з сином. Натомість він жодних перешкод матері не створює, дитину не переховує, мешкає разом із сином та своїми батьками за місцем реєстрації.
Доводи осіб, які подали відзиви на касаційну скаргу
32.        У листопаді 2023 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Карнаухов А. О. подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, 
в якому посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить касаційну скаргу залишити без задоволення. 
33.        Доводи касаційної скарги щодо не розгляду клопотань ОСОБА_2 , вважає безпідставними, оскільки той свідомо ігнорував судові засідання, не відповідаючи на кореспонденцію та телефонні дзвінки. Крім того більшість клопотань та заяв відповідача спрямовані на безпідставне затягування розгляду справи. 
34.        Посилання в касаційній скарзі ОСОБА_2 на те, що він не створює їй перешкод у спілкуванні з дитиною є неправдивими, оскільки він блокує її номер телефона, не виходить на зв`язок, переховується з дитиною, активно перешкоджає у спілкуванні з нею, чим порушує її права.
35.        Доводи касаційної скарги щодо порушення судами прав відповідача 
в частині не прийняття його доводів та прийняття доводів лише 
ОСОБА_1 не заслуговують на увагу, оскільки судами надана оцінка усім доказам у сукупності.
36.        Також в касаційній скарзі ОСОБА_2 належним чином не обґрунтував в чому полягає необ`єктивність висновку Торецької міської військово-цивільної адміністрації від 23 березня 2022 року № 61 та чому цей висновок не відповідає вимогам статті 19 СК України.
37.        Безпідставним є посилання в касаційній скарзі на відкриття кримінального провадження за частиною першою статті 366 КК України, оскільки воно не закінчене та не має правового значення у розглядуваній справі з урахуванням предмета спору.
38.        Твердженням ОСОБА_2 щодо його неповідомлення про розгляд справи, неодноразово було надано правову оцінку.
39.        Вважає, що враховуючи тривалу протиправну поведінку відповідача суди дійшли обґрунтованого висновку про визначення місця проживання дитини з матір`ю.
40.        Колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_1 строк для подання відзиву, який пропущений з поважних причин. 
41.        У жовтні 2023 року виконавчий комітет Ромоданівської селищної ради Миргородського району подав відзив на касаційну скаргу, доводи якого не можуть бути враховані касаційним судом, оскільки всупереч вимогам частини четвертої статті 395 ЦПК України до відзиву не додані докази надсилання його копії іншим учасникам справи.
Інші заяви учасників справи 
42.        Подані до Верховного Суду ОСОБА_2 у жовтні 2023 року додаткові пояснення та у грудні 2023 року заперечення на відзив ОСОБА_1 , не можуть бути враховані касаційним судом, оскільки до них не додані докази надсилання їх копій іншим учасникам справи.
Фактичні обставини справи встановлені судами
43.         ІНФОРМАЦІЯ_1 народився ОСОБА_3 , батьками якого, згідно зі свідоцтвом про народження, є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
44.        Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області 
від 31 жовтня 2014 розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
45.         ОСОБА_1 , окрім сина ОСОБА_5 має дочку 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
46.        Згідно з довідкою Комунального підприємства «Торецьккомсервіс» 
від 01 січня 2019 року ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: 
АДРЕСА_1 , має склад сім`ї : ОСОБА_3 , 2012 року народження (син), ОСОБА_10 , 2018 року народження (дочка).
47.        Відповідно до витягу із протоколу засідання комісії з питань захисту прав дітей від 08 лютого 2019 року, після розірвання шлюбу ОСОБА_3 залишився проживати з матір`ю, батько брав активну участь у вихованні сина.
48.        Суди встановили, що між сторонами існував спір щодо визначення місця проживання дитини, через що виникали конфліктні ситуації, які підтверджені заявами сторін, поясненнями сусідів, повідомленнями органів поліції, що наявні в матеріалах справи.
49.        Відповідно до висновку служби у справах дітей військово-цивільної адміністрації м. Торецька Донецької області від 07 лютого 2019 року № 187, доцільним є встановлення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із матір`ю ОСОБА_1 .
50.        Згідно з висновком військово-цивільної адміністрації м. Торецька Донецької області, як органу опіки та піклування, від 05 березня 2019 року № 2 встановлено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_1 .
51.        У висновку військово-цивільної адміністрації м. Торецька Донецької області, від 23 березня 2022 року, орган опіки та піклування підтвердив свою позицію щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_1 .
52.        Відповідно до висновку оцінки потреб сім`ї ОСОБА_11 (мати -син), яке проводилось в період з 01 до 07 лютого 2019 року, у ОСОБА_3 через конфлікт між батьками наявні ознаки психологічної травми.
53.        Згідно з висновком оцінки потреб сім`ї Асадчий-Асадчий (батько - син), яке проводилось в період з 01 до 07 лютого 2019 року, у ОСОБА_3 через конфлікт між батьками наявні ознаки психологічної травми.
54.        Відповідно до психологічного висновку щодо ОСОБА_3 
від 21 лютого 2019 року, складеного провідним психологом центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді військово-цивільної адміністрації м. Торецька, було встановлено, що між батьками ОСОБА_5 часто трапляються сварки, свідком яких є дитина. У хлопця підвищена тривожність та загострені страхи щодо розлуки з батьком, причиною яких стали слова матері, що він не буде бачитись з батьком. Батько зі своєї сторони негативно висловлюється та проявляє агресивну поведінку щодо матері дитини у присутності ОСОБА_5 . 
Зі слів хлопця він почуває себе погано і не знає кому вірити.
55.        Згідно із психолого-педагогічною характеристикою ОСОБА_12 , складеної директором та класним керівником загальноосвітньої середньої школи І-ІІІ ступенів № 9 військово-цивільної адміністрації м. Торецька, Кирило навчається у закладі з 01 вересня 2018 року, зарекомендував себе як дисциплінований, старанний учень, має високий рівень розвитку інтелекту, батьки приділяють достатньо уваги вихованню та навчанню сина.
56.        Така ж інформація була надана директором навчального закладу на ім`я начальника служби у справах дітей військово-цивільної адміністрації 
м. Торецька від 07 лютого 2019 року № 32.
57.        Згідно з громадською характеристикою ОСОБА_1 характеризується з позитивної сторони, знаходиться у декретній відпустці по догляду за дочкою, весь свій час присвячує дітям.
58.        27 січня 2020 року службою у справах дітей військово-цивільної адміністрації м. Торецька повідомлено ОСОБА_2 , який звернувся до служби із заявою про здійснення контролю за цільовим витрачанням аліментів, про те, що за результатами інспекційного відвідування та згідно складеного висновку встановлено, що ОСОБА_2 забезпечує базові потреби дитини ОСОБА_3 відповідно до суми коштів сплачених на дитину платником аліментів.
59.        Згідно з інформацією КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» м. Торецька від 20 вересня 2021 року ОСОБА_3 має вади здоров`я, часто хворіє.
60.        Згідно з відповіддю Жовтанецької сільської ради Львівської області 
від 23 лютого 2023 року № 235 на звернення ОСОБА_2 догляд, турботу та контроль за станом здоров`я сина ОСОБА_5 , здійснював виключно батько, офіційно зареєстровано два візити матері на територію Жовтанецької сільської ради. Кількість неофіційних зустрічей матері та сина невідома. Зі слів ОСОБА_1 місце перебування сина ОСОБА_3 не відоме, що може перешкоджати зустрічі. 
61.        Відповідно до акта обстеження умов проживання ОСОБА_3 
від 09 червня 2022 року умови проживання задовільні, дитина з батьком мешкають на 2-му поверсі школи в кабінеті географії, крім них в цій кімнаті проживають ще 8 осіб. У приміщенні чисто, тепло, є спальні місця, чиста постіль, стіл, крісло, триразове безоплатне харчування.
62.        Згідно з актом обстеження умов проживання малолітнього 
ОСОБА_3 від 15 червня 2022 року № 47 умови проживання задовільні, дитина з батьком та іншими родичами, що евакуювались із зони активного проведення бойових дій, мешкають на 2-му поверсі школи в кабінеті географії. У приміщенні чисто, тепло, є спальні місця, чиста постіль, стіл, крісло, триразове безоплатне харчування. 
63.        Відповідно до довідки від 29 червня 2022 року № 1628-5001808732 
ОСОБА_2 взятий на облік як внутрішньо переміщена особа у с. Ромодан Полтавської обл. 
64.        Відповідно до побутової характеристики родина Асадчих складається 
з ОСОБА_13 (дід), ОСОБА_14 (баба), ОСОБА_15 (тітка), ОСОБА_16 (дядько) ОСОБА_17 (двоюрідний брат), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Родина придбала будинок у АДРЕСА_2 , де проживає 
із вересня 2022 року. За період проживання проявили себе позитивно. Скарг 
з боку жителів селища не надходило.
65.        Згідно з характеристикою закладу освіти «Миргородський ліцей № 1 
ім. Панаса Мирного Миргородської міської ради Полтавської області» учень  ОСОБА_3 характеризується позитивно. Підтримує дружні стосунки 
з іншими учнями. 
66.        На виконання ухвали Дніпровського апеляційного суду від 07 червня 2023 року рішенням виконавчого комітету Ромоданівської селищної ради Миргородського району Полтавської області № 50 від 12 липня 2023 року, як органом опіки та піклування, затверджено висновок Комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Ромоданівської селищної ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 », яким визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_12 2012 року народження разом з батьком, ОСОБА_2 . При цьому рекомендовано батькам вирішити питання мирним шляхом.
67.        Відповідно до акта обстеження умов проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 умови проживання добрі, на момент візиту було чисто і прибрано. Мати 
з дитиною проживають в орендованій квартирі є внутрішньо переміщеними особами. Створено умови для повноцінного проживання дитини. Також 
є можливість для проживання старшого сина в разі вирішення справи в суді. Мати хоче, щоб син проживав з нею і готова всім його забезпечувати. 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права
68.        Згідно із частинами першою-другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
69.        Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
70.        Предметом спору у розглядуваній справі є визначення місця проживання малолітньої дитини, яка досягла  десяти років.
71.        Відповідно до статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
72.        Відповідно до частин другої - четвертої статті 29 ЦК України фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, 
в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
73.        Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
74.        Відповідно до частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
75.        Згідно зі статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім`я 
є природним середовищем для фізичного, інтелектуального, духовного, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення 
і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків 
є забезпечення інтересів своєї дитини.
76.        Згідно з частиною першою статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони 
у шлюбі між собою.
77.        Міжнародні та національні законодавчі акти не містять норм, які наділяли б будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання 
з дитиною.
78.        В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини).
79.        У рішенні від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява 
№ 2091/13, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини 
є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
80.        Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага, і для дотримання такої рівноваги особливу увагу необхідно приділити найважливішим інтересам дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків 
(див. рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України», заява № 31111/04).
81.        Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року 
у справі № 402/428/16-ц, відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі  № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17 про те що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена 
зі своєю матір`ю.
82.        Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, а тому у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а потім права батьків.
83.        У розглядуваній справі батьки дитини, які мешкають окремо, не дійшли згоди щодо визначення місця проживання свого сина 2012 року народження.
84.         ОСОБА_2 стверджував, що із квітня 2020 року син ОСОБА_5 постійно проживає разом із ним, спочатку у м. Торецьку Донецької області, а після початку повномасштабного вторгнення росії в Україну, із березня 2022 року 
у с. Жовтанці Львівської області, із червня 2022 року в с. Шарківщина Полтавської області, а із вересня 2022 року і дотепер у с. Ромодан Полтавської області.
85.        Таким чином, через воєнні дії, малолітній ОСОБА_3 вже тричі змінював місце проживання.
86.        На час вирішення справи апеляційним судом батько дитини проживає 
у Полтавській області, а мати дитини у Львівській області.
87.        Суди попередніх інстанцій вважали, що хоча відповідач ОСОБА_2 належним чином займається вихованням та утриманням сина, намагається створити для нього якнайкращі умови проживання, проте одночасно із цим створює перешкоди у спілкуванні матері з дитиною, не бажає йти на компроміс для того, щоб знайти взаєморозуміння в питаннях виховання дитини. 
88.        При цьому суди дійшли висновку, що ОСОБА_2 своєю неналежною поведінкою порушує права як ОСОБА_1 на участь у вихованні дитини, так і права дитини на спілкування з нею, оскільки незважаючи на висновки військово-цивільної адміністрації м. Торецька Донецької області, без погодження з матір`ю вивіз дитину спочатку до Львівської а потім до Полтавської області, що вказує на те, що він здійснює свої батьківські права всупереч інтересам дитини, яка потребує любові обох батьків. Обмеживши дитину у спілкуванні з матір`ю, не бажаючи вирішувати спільно з нею за участі органу опіки та піклування питання виховання дитини, тим самим відповідач створює умови, за яких втрачається зв`язок матері з дитиною, дитина знаходиться під повним контролем і впливом батька.
89.        Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право кожного на повагу до приватного і сімейного життя.
90.        Відповідно до статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
91.        Отже законодавець визначив, що умовою постановлення судом рішення всупереч думки дитини, яка може її висловити, є забезпечення найкращих інтересів дитини.
92.        Схожі зі статтею 171 СК України положення, закріплені і у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. 
93.        Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року (дія якої, відповідно до Закону України від 03 серпня 2006 року № 69-V, поширюється зокрема на розгляд судами справ про визначення місця проживання дитини) під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган: 
               a) визначає, чи має він достатньо інформації для прийняття рішення 
в найвищих інтересах дитини, і в разі необхідності одержує додаткову інформацію, зокрема від суб`єктів батьківської відповідальності; 
               b) якщо внутрішнім законодавством дитина визнається такою, що має достатній рівень розуміння: - упевнюється в тому, що дитина отримала всю відповідну інформацію;- у відповідних  випадках консультує особисто дитину (у разі необхідності - приватно) сам або через інших осіб чи інші органи 
в зрозумілий дитині спосіб, якщо це явно не суперечить найвищим інтересам дитини; - надає можливість дитині висловлювати її думки; 
               c) приділяє належну увагу думкам, висловленим дитиною.
 
94.        У рішенні від 02 лютого 2016 року у справі «N.Ts. and Others v. Georgia», заява № 71776/12, § 72, ЄСПЛ вказував, що діти мають право на те, щоб 
з ними консультувалися та їх вислуховували з питань, що їх стосуються. Зокрема по мірі того, як діти дорослішають, і з плином часу вони можуть формулювати власну думку про свій контакт (спілкування) з батьками, суди повинні приділяти належну увагу їхнім поглядам і почуттям, а також праву на повагу до їхнього приватного життя. 
95.        Верховний Суд звертає увагу, що дитина є суб`єктом права 
і, незважаючи на неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав, до основних із яких належить право, із досягненням відповідного рівня соціального та особистісного розвитку (достатнього рівня розуміння), вільно висловлювати свою думку щодо питань, які стосуються її життя, та право бути почутою будь-яким органом чи особою, уповноваженою на вирішення цих питань.
96.        Закріплення вказаних прав у національному та міжнародному законодавстві підкреслює, що дитина має право на повагу до свого приватного життя, а суд не може допускати свавільного втручання у права дитини.
97.        Під час вирішення спору про визначення місця проживання дитини, суд, зважаючи на вік дитини та обставини справи, може безпосередньо заслухати її думку, шляхом проведення бесіди (опитування) у судовому засіданні, 
за участі, якщо це необхідно, фахівця з дитячої психології.
98.        Крім того, з урахуванням обставин справи, суд може з`ясувати думку дитини, доручивши органу опіки та піклування під час підготовки відповідного письмового висновку щодо розв`язання спору передбаченого частиною п`ятою статті 19 СК України, провести бесіду з дитиною в домашніх або інших комфортних для неї умовах, та повідомити суд про результати цієї бесіди.
99.        Думка дитини, яка не досягла віку 14 років, при вирішенні спору про визначення її місця проживання не може розглядатися судом, як право вето, разом із тим ухвалення судом рішення всупереч думці дитини має бути належним чином мотивоване в першу чергу інтересами дитини.
100.     У розглядуваній справі з урахуванням віку дитини (10 років на час ухвалення рішення судом першої інстанції та 11 років на час ухвалення постанови апеляційним судом), положень статті 29 ЦК України, статті 160 СК України, вищенаведених норм міжнародного законодавства, вочевидь думка Кирила мала важливе значення для вирішення спору.
101.     У рішенні Дзержинського міського суду Донецької області від 31 січня 
2023 року та висновках органу опіки та піклування м. Торецька Донецької області від 07 лютого 2019 року та від 23 березня 2022 року відсутні відомості про з`ясування думки дитини щодо вирішення питання про визначення її місця проживання.
102.     Апеляційний суд, усуваючи вказані недоліки розгляду справи судом першої інстанції, правильно вирішив вжити заходів до з`ясування думки дитини.
103.     У судовому засіданні 26 липня 2023 рокув суді апеляційної інстанції, 
у режимі відеоконференції, було проведено опитування малолітнього ОСОБА_5 .
104.     Заслухавши дитину, апеляційний суд, дійшов висновку, що  ОСОБА_5 відповідав не впевнено, висловлював думку дорослими фразами, що безпосередньо вказує на вплив батька на думку дитини внаслідок його повної ізоляції від матері з 2020 року, постійного психологічного впливу з бокуОСОБА_2 та його батьків на дитину з метою створення негативного образу позивачки як матері, та з цих підстав не взяв до уваги думку дитини.
105.     Однак Верховний Суд вважає ці висновки апеляційного суду передчасними та недостатньо обґрунтованими.
106.     Згідно із відеозаписом судового засідання 26 липня 2023 року 
в апеляційному суді, ОСОБА_5 наполягав на своєму бажанні проживати 
з батьком та повідомив, що наразі мешкає з батьком, дідом, бабою, братом та тіткою, з мамою зустрічається не часто, але вважає, що якби мама хотіла, то приїжджала б частіше.
107.     Апеляційний суд провів опитування ОСОБА_5 за відсутності батьків, але 
у присутності педагога ОСОБА_18 , яка про наявність будь-яких зауважень щодо проведеного опитування не повідомила, як і не висловила будь-яких застережень про те, що думка дитини не була вільною.
108.     Також апеляційний суд цілком обґрунтовано, з огляду на тривалість перебування справи в судах та події, які відбулись під час розгляду справи (вимушене переселення та неодноразову зміну місця проживання дитини через повномасштабне військове вторгнення росії), своєю ухвалою 
від 07 червня 2023 року зобов`язав орган опіки та піклування за чинним місцем проживання дитини надати письмовий висновок щодо розв`язання спору.
 
109.     За змістом висновку від 12 липня 2023 року орган опіки та піклування Ромоданівської селищної ради Миргородського району Полтавської області заслухав думку ОСОБА_5 , який висловив бажання проживати з батьком. При цьому орган опіки та піклування констатував, що батько задовольняє потреби сина у догляді та вихованні, дбає про його здоров`я, у дитини склалися соціальні зв`язки за місцем проживання (навчається у школі, товаришує 
з місцевими дітьми, тощо).
 
110.     Таким чином ні педагог у судовому засіданні, ні орган опіки та піклування у висновку від 12 липня 2023 року не повідомляли суду про можливе спотворення думки дитини через психологічний вплив батька.
111.     Відповідно до частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. 
112.     Однак мотивів незгоди із висновком органу опіки та піклування 
від 12 липня 2023 року апеляційний суд у своїй постанові не навів.
113.     Верховний Суд, враховуючи різноманітність обставин, які можуть виникнути при вирішенні сімейного спору, не заперечує право суду піддати сумніву той факт, що висловлена дитиною думка була вільною, через наприклад конфлікт лояльності та/або вплив відчужуваної поведінки одного 
з батьків та/або психологічне насильство тощо.
114.     Разом із тим за наявності у суду підстав для таких сумнівів, вони мають бути належним чином мотивовані та перевірені. 
 
115.     Рішення та постанови суду щодо дітей повинні бути належним чином обґрунтовані та пояснені їм мовою, яку діти можуть зрозуміти, зокрема, рішення, в яких погляди і думки дитини не було підтримано. 
 
116.     Діти мають право висловити свою думку вільно, без жодного тиску і без маніпуляцій. 
 
117.     Стаття 3 Європейської конвенції про здійснення прав дітей поєднує 
у собі право дитини бути почутою з правом на отримання інформації: в ході судового розгляду, діти повинні отримувати всю необхідну інформацію, консультації, висловлювати свою думку і бути проінформованими про можливі наслідки висловлення цих думок та можливі наслідки будь-якого рішення. Має бути застосований підхід, який врівноважує право дитини на захист і враховує індивідуальні потреби та думки дитини. 
 
118.     У справі Хокканен проти Фінляндії (рішення ЄСПЛ від 23 вересня 
1994 року, заява № 19823/92, п.61) батько вимагав опіки над дочкою, яка жила з бабою і дідом протягом багатьох років. Дитина не хотіла жити з батьком і Суд погодився, що «дитина досить зріла, щоб її думки були прийняті до уваги, і тому що доступ не повинен бути наданий проти її волі».
 
119.     З огляду на те, що у розглядуваний справі думка дитини, якій виповнилось 11 років, висловлена як суду так і органу опіки та піклування, була однаковою за змістом (бажання проживати з батьком), враховуючи позицію педагога у судовому засіданні 26 липня 2023 року, висновок органу опіки та піклування від 12 липня 2023 року, за наявності у апеляційного суду підстав для сумнівів у тому, що ОСОБА_5 висловлює свою думку вільно, такі сумніви мали б підтверджуватися належними доказами, зокрема висновками відповідних фахівців в дитячій психології.
120.     При цьому у розпорядженні апеляційного суду було клопотання відповідача від 04 березня 2023 року про призначення психологічної експертизи (т. 2 а. с. 62), проти якого позивач по суті не заперечувала 
(т. 2 а. с. 96), однак яке розглянуто не було.
121.     Вирішивши спір всупереч думці дитини та висновку органу опіки та піклування від 12 липня 2023 року, апеляційний суд належним чином не мотивував своє рішення саме інтересами дитини.
122.     У рішенні від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», заява № 49684/99, ЄСПЛ зазначив, що лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя.
123.     ЄСПЛ оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності у ньому достатніх аргументів щодо прийняття чи відмови у прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.
124.     Оскільки фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення спору судами встановлені не в повній мірі, а встановлення обставин справи і вирішення питання про оцінку доказів, виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції, Верховний Суд частково погоджується із доводами касаційної скарги про порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права та вважає за необхідне постанову апеляційного суду скасувати, направивши справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
125.     Згідно з пунктом 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
126.     Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу.
127.     Під час нового розгляду справи, апеляційному суду, у разі, якщо він буде мати підстави для сумнівів в тому, що думка Кирила висловлена у судовому засіданні та під час підготовки висновку органу опіки та піклування 
є вільною, необхідно їх перевірити з урахуванням роз`яснень, викладених в цій постанові Верховного Суду.
128.     За відсутності підстав для таких сумнівів та ухвалення судового рішення всупереч думці дитини і висновку органу опіки та піклування, суд має навести мотиви незгоди із вказаним висновком, а також обґрунтувати яким чином найкращі інтереси дитини вимагають прийняття рішення всупереч її думці.
129.     Одночасно Верховний Суд звертає увагу, що жоден із батьків не може 
у будь-який спосіб перешкоджати іншому брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, а суд, за відповідною заявою, вправі вжити заходів забезпечення позову, зокрема шляхом встановлення графіку побачень (спілкування) із дитиною до вирішення спору по суті.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
1.           Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
2.           Постанову Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2023 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді: | Є. В. Синельников О. В. Білоконь Р. А. Лідовець О. М. Осіян В. В. Шипович