ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Шевцової Н. В., Булейко О. Л., Кривенди О. В., Мазура М. В., Пількова К. М.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23), ухваленої за результатами перегляду рішення Господарського суду Харківської області від 7 березня 2023 року та постанови Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі за позовом заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Північного офісу Державної аудиторської служби, 2) Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн
Короткий виклад історії справи
У листопаді 2022 року заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Держаудитслужба, позивач-1) та Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - Спецзагін ДСНС, позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (далі - ТОВ «Вєк Технолоджі», відповідач), у якому просив визнати недійсними додаткові угоди № 2-14 до договору від 11 лютого 2021 року № 44 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між позивачем-2 і відповідачем за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro (далі - спірні додаткові угоди).
На обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що внаслідок укладення протягом квітня - жовтня 2021 року спірних додаткових угод вартість 1 кВт/год електричної енергії зросла на 1,48 грн, або 92 %, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57 %. Це, на переконання прокурора, призвело до повного нівелювання результатів тендерної закупівлі. 
Внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення численних додаткових угод, на думку прокурора, відбулося з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, тут і далі - в редакції станом на 4 січня 2021 року) та прав замовника.
Приймаючи оскаржувані рішення та постанову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з таких установлених у справі обставин.
4 січня 2021 року Спецзагін ДСНС (далі також замовник) оприлюднив в електронній системі закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 1 300 000 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31 грудня 2021 року, з очікуваною вартістю 2 860 000,00 грн з ПДВ (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-01-04-0023 04-с; далі - відкриті торги).
Участь у відкритих торгах взяли чотири учасники: відповідач (з ціновою пропозицією 2 573 688 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 092 999,99 грн з ПДВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (з ціновою пропозицією 2 821 000,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 093 000,00 грн з ПДВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр газ ресурс» (з ціновою пропозицією 2 626 000,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 583 100,00 грн з ПДВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (з ціновою пропозицією 2 687 100,00 грн з ПДВ; та остаточною пропозицією 2 597 399,00 грн з ПДВ).
Рішенням замовника від 25 січня 2021 року відповідача визнано переможцем торгів, а 11 лютого 2021 року між позивачем-2 як споживачем та відповідачем як постачальником укладено договір № 44 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), у якому сторони погодили, зокрема: строк поставки - з 11 лютого до 31 грудня 2021 року; загальний обсяг електричної енергії - 1 300 000 кВт/год за ціною 1,609999992 грн за 1 кВт/год з ПДВ загальною вартістю 2 092 999,99 грн з ПДВ.
При цьому за змістом пунктів 5.7, 5.8, 5.9 договору розрахунковим періодом є календарний місяць. Обсяг споживання електричної енергії за кожним об`єктом споживача визначається на підставі даних комерційного обліку. Станом на останній день календарного місяця постачальником складається акт приймання-передачі електричної енергії, який у подальшому підписується споживачем.
Окрім того, за змістом пунктів 5.5, 10.2 договору сторони домовилися, що ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках, передбачених статтею 41 Закону № 922-VIII.
Протягом 2021 року до цього договору вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод, а саме: 
- додатковою угодою від 17 лютого 2021 року № 1 було зменшено загальну суму договору до 1 799 404,00 грн та обсягів електричної енергії до 1 117 642 кВт/год;
- додатковою угодою від 13 квітня 2021 року № 2 змінено умови договору на період з лютого 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 1,653376 грн з ПДВ (+ 2,7 %), а загальний обсяг зменшено до 1 088 321,1078 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 14 квітня 2021 року № 3 змінено умови договору на період з лютого 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 1,78344 грн з ПДВ (+ 7,9 %), загальний обсяг зменшено до 1 008 951,2403 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 15 квітня 2021 року № 4 змінено умови на період з лютого 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 1,82493 грн з ПДВ (+ 2,32 %), загальний обсяг зменшено до 986 012,614 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 21 квітня 2021 року № 5 змінено умови на період з березня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 1,9580196 грн з ПДВ (+ 7,45 %), загальний обсяг зменшено до 922 113,1157 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 26 квітня 2021 року № 6 змінено умови на період з квітня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,046954 грн з ПДВ (+ 4,55 %), загальний обсяг зменшено до 889 320,4323 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 7 змінено умови на період з серпня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,0930376 грн з ПДВ (+ 2,25 %), загальний обсяг зменшено до 879 916,4932 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 8 змінено умови на період із серпня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,2256496 грн з ПДВ (+ 6,33 %), загальний обсяг зменшено до 855 888,2257 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 9 змінено умови на період із серпня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,3080584 грн з ПДВ (+ 3,7 %), загальний обсяг зменшено до 842 347,4509 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 10 змінено умови на період із серпня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,4854076 грн з ПДВ (+ 7,68 %), загальний обсяг зменшено до 817 282,4912 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 11 змінено умови на період із серпня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,5391514 грн з ПДВ (+ 2,16 %), загальний обсяг зменшено до 810 421,7598 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 12 змінено умови на період з вересня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,6731799 грн з ПДВ (+ 5,28 %), загальний обсяг зменшено до 796 168,37 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 13 змінено умови на період з вересня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 2,8871265 грн з ПДВ (+ 8,01 %), загальний обсяг зменшено до 777 146,5934 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 13 жовтня 2021 року № 14 змінено умови на період з вересня 2021 року і до закінчення строку його дії, а саме збільшено ціну електроенергії за 1 кВт/год до 3,0911467 грн з ПДВ (+ 7,07 %), загальний обсяг зменшено до 762 487,0469 кВт/год (сума договору становить 1 799 404,00 грн);
- додатковою угодою від 18 листопада 2021 року № 15 змінено умови договору шляхом зменшення загальної суми договору до 1 595 530,62 грн, а обсягів електричної енергії - до 658 966 кВт/год.
У матеріалах справи наявні листи відповідача, адресовані позивачу-2, в яких зазначалося про необхідність зміни договірної ціни у зв`язку з об`єктивним коливанням ціни на електричну енергію у бік збільшення, та експертні висновки Харківської торгово-промислової палати, надані на підтвердження цих обставин.
Відповідно до наявних у матеріалах справи актів приймання-передачі електроенергії та платіжних доручень протягом строку дії договору позивач-2 отримав від відповідача електричну енергію в загальному обсязі 696 753,00 кВт/год, сплативши за неї 1 595 530,62 грн з ПДВ. 
На підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію, що зумовило її збільшення за договором, відповідачем надані експертні висновки Харківської торгово-промислової палати.
Так, за змістом висновку від 17 березня 2021 року № 644-8/21 середньозважені ціни на електричну енергію на ринку «на добу наперед у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України за інформацією Державного підприємства «Оператор ринку», які склалися станом на 22 лютого 2021 року порівняно з 14 лютого 2021 року, становлять 1265,39 грн та 1309,07 грн відповідно за 1 мВт/год.
За змістом аналогічних експертних висновків, що надані як докази обґрунтованості укладення додаткових угод, зафіксовані середньозважені ціни за 1 мВт/год електричної енергії на відповідні дати становлять: 
22 лютого 2021 року - 1309,07 грн;
25 лютого 2021 року - 1465,87 грн;
27 лютого 2021 року -1508,42 грн;
18 березня 2021 року - 1644,72 грн;
19 квітня 2021 року -1735,79 грн;
8 серпня 2021 року - 1782,94 грн;
12 серпня 2021 року -1918,86 грн;
15 серпня 2021 року - 2003,24 грн;
16 серпня 2021 року -2184,86 грн; 
25 серпня 2021 року - 2239,93 грн;
7 вересня 2021 року - 2377,27 грн; 
14 вересня 2021 року - 2596,47 грн;
23 вересня 2021 року -2805,51 грн.
За наслідком розгляду цієї справи рішенням Господарського суду Харківської області від 7 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року, відмовлено в задоволенні позову.
Так, проаналізувавши положення Закону № 922-VIII, умови договору та спірних додаткових угод, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав уважати спірні додаткові угоди укладеними з порушенням вимог статті 41 Закону № 922-VIII, що мало б наслідком визнання цих додаткових угод недійсними.
При цьому суди попередніх інстанцій виходили з того, що у межах цього спору дослідженню підлягають обставини зміни ціни за одиницю товару - електричної енергії на підставі спірних додаткових угод з огляду на невстановлення обставин недопоставки обсягу електричної енергії за договором, яку мав спожити споживач (Спецзагін ДСНС), тому суд апеляційної інстанції відхилив доводи прокурора про безпідставне зменшення обсягів закупівлі за спірними додатковими угодами.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що на момент виникнення спірних правовідносин нормами Закону № 922-VIII прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», водночас таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. За висновком судів попередніх інстанцій, зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку, належними доказами чого можуть бути як відомості, що засвідчені торгово-промисловою палатою, так й інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо. У цьому контексті суди попередніх інстанцій зазначили, що спірні додаткові угоди не передбачають збільшення ціни товару понад 10 %.
Окрім того, реагуючи на доводи прокурора про безпідставне збільшення ціни на розрахункові періоди лютого, серпня та вересня 2021 року внаслідок укладення декількох угод через незначні проміжки часу, суд апеляційної інстанції зазначив, що такі дії також не заборонені законом, за умови належного підтвердження обґрунтованості підстав такого збільшення. Водночас, за висновком суду апеляційної інстанції, момент укладення кожної зі спірних додаткових угод не перебігає часу підписання між сторонами акта прийоммання-передачі електричної енергії за розрахунковий період, за який змінювалася ціна, а отже, не встановлено ознак безпідставного перегляду ціни після виконання відповідних обов`язків за договором. Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про дотримання вимог частини п`ятої статті 41 Закону № 922- VIII сторонами договору при укладенні спірних додаткових угод, якими збільшено ціну за електричну енергію за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року, оскільки ціну товару за договором збільшено в межах коливань ціни цього товару на ринку.
Суд апеляційної інстанції також критично оцінив доводи прокурора щодо неналежності наданих відповідачем доказів на підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію та в цьому контексті зазначив, що за змістом частини другої статті 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України, водночас вимогами п. 10.4 договору прямо передбачене відповідне документальне обґрунтування збільшення середньозваженої ціни електричної енергії на ринку. При цьому, дослідивши зміст наданих відповідачем висновків, суд апеляційної інстанції зауважив про послідовність та очевидність динаміки збільшення ринкової ціни на електричну енергію у спірному періоді.
Доводи прокурора про навмисне безпідставне заниження відповідачем ціни товару за 1 кВт/год на стадії визначення переможця закупівлі, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими та зазначив, що для обґрунтування коливання ціни на ринку відповідачем надавалися відомості, що складали відсоткову різницю між цінами вже після укладення 11 лютого 2021 року договору № 44, тобто відслідковувалася динаміка цін починаючи з 14 лютого 2021 року та станом на відповідну дату розрахункового періоду.
У підсумку суди попередніх інстанцій не знайшли підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод, оскільки порушення вимог закону при їх укладенні не встановлено. 
Прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний господарський суд) з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 7 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року, у якій просив ці судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
На обґрунтування касаційної скарги прокурор зазначив, що оскаржувані судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального права (зокрема, статті 41 Закону № 922-VIII), неправильним застосування норм процесуального права та неповним з`ясуванням судами обставин, які мають значення для справи.
Так, прокурор наполягав, що зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення на 92 % від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку суперечить положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922- VIII та призводить до безпідставного зменшення обсягів закупівлі. Наведені обставини, на переконання скаржника, є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.
При цьому прокурор доводив, що Законом № 922-VIII імперативно визначено, що зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII, тобто за умови, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним. Для уникнення розірвання вже укладеного договору з проведенням нових тендерних закупівель законом надано можливість збільшити ціну товару, але не більше як на 10 %. Водночас обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості укладених додаткових угод).
На думку скаржника, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що відповідно до тендерної пропозиції ТОВ «Вєк Технолоджі» від 17 січня 2021 року ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а станом на 3 лютого 2021 року - 1,609999992 грн, як і на час укладення договору (11 лютого 2021 року). У цьому контексті прокурор наполягає, що під час проведення процедури закупівлі відповідач свідомо занизив ціну на товар з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції. Водночас після укладення договору відповідач почав ініціювати питання щодо збільшення закупівельної ціни з підстав коливання ціни на ринку товарів. Тобто прокурор вважав, що відповідач виразив волевиявлення щодо постачання електричної енергії за вказаною ним ціною та не скористався правом відмовитися від укладення договору, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення спірних додаткових угод. Такі дії відповідача, на думку скаржника, порушують інтереси держави та принципи закупівель, встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, зокрема, принципи максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
За доводами скаржника, враховуючи первісну ціну в договорі, відповідач мав би поставити 991 012,81 кВт/год електроенергії (1 595 530,62 грн / 1,609999992 грн), а передав позивачу на 294 259,81 кВт/год менше. 
Також прокурор зазначив, що судами попередніх інстанцій не досліджено обставини стосовно того, що спірні додаткові угоди укладені без належного обґрунтування та достатнього документального підтвердження, а також за відсутності коливання ціни на товар, тобто з порушенням вимог частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому контексті прокурор доводив, що експертні висновки Харківської торгово-промислової палати, надані відповідачем на обґрунтування коливання ціни електроенергії на ринку, мають виключно фактографічно-інформаційний характер щодо вартості електроенергії на конкретну дату та не містять розрахунків вартості електроенергії в динаміці з відповідною періодичністю та визначенням відсотку коливання, зокрема, у них відсутня інформація щодо цін на дати подання пропозиції, відсутнє обґрунтування тенденцій щодо збільшення чи зменшення цін у різні періоди дії договору. При цьому укладення спірних додаткових угод №№ 7-14 в один день - 13 жовтня 2021 року, на переконання скаржника, суперечить положенням статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки цими додатковими угодами ціну договору збільшено на 51 %.
Касаційний господарський суд ухвалою від 23 серпня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, а ухвалою від 20 вересня 2023 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відповідно до частини третьої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
Так, колегія суддів Касаційного господарського суду зазначила, що цим касаційним судом неодноразово, зокрема у постановах від 13 квітня 2023 року у справі № 908/653/22, від 7 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі № 917/1062/21, від 7 грудня 2022 року у справі № 927/189/22, викладалася правова позиція, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону № 922-VIII регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості підписаних додаткових угод).
Водночас під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII колегією суддів Касаційного господарського суду встановлено, що у постанові від 5 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості разів змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З огляду на викладене колегія суддів Касаційного господарського суду вважала наявними підстави для відступу від правового висновку щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, викладеного у постанові Касаційного адміністративного суду від 5 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21. 
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 11 жовтня 2023 року цю справу прийняла та призначила до розгляду.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
24 січня 2024 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу прокурора задоволено. Рішення Господарського суду Харківської області від 7 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі № 922/2321/22 скасовано. Позов прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Спецзагону ДСНС до ТОВ «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди від 13 квітня 2021 року № 2, від 14 квітня 2021 року № 3, від 15 квітня 2021 року № 4, від 21 квітня 2021 року № 5, від 26 квітня 2021 року № 6, від 13 жовтня 2021 року № 7 - 14 до договору № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11 лютого 2021 року. Стягнуто з ТОВ «Вєк Технолоджі» на користь Спецзагону ДСНС 473 758,34 грн.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Не погоджуємося з висновками Великої Палати Верховного Суду, тому відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України висловлюємо окрему думку.
Звертаючись із позовом у цій справі, прокурор зазначав, зокрема, що сторони договору всупереч інтересам держави та з порушенням вимог Закону № 922-VIII уклали низку додаткових угод, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що, як він уважає, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів у розмірі 473 758,34 грн та повного нівелювання результатів тендерної закупівлі.
У касаційній скарзі прокурор також наполягав, що зміна спірними додатковими угодами після укладення договору про закупівлю ціни за одиницю товару в бік збільшення на 92 % від первинної ціни за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку суперечить положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та спричинює безпідставне зменшення обсягів закупівлі. Наведені обставини, на переконання скаржника, є підставою для визнання спірних додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.
На обґрунтування свого рішення у цій справі Велика Палата Верховного Суду зазначила, що зміна ціни товару у бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару у бік збільшення у випадку збільшення ціни такого товару на ринку можлива лише, якщо це призвело до істотної зміни обставин, у порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Отже, за висновком Великої Палати Верховного Суду, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, установлених у статті 652 ЦК України та пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 %  від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Як наслідок, Велика Палата Верховного Суду відступила від наведено вище висновку Касаційного адміністративного суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
Із цими висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося з огляду на таке.
Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», що набрав чинності 20 жовтня 2019 року) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. 
Після внесення змін на підставі Закону України від 3 червня 2021 року № 530-ІХ «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», що набрав чинності 26 червня 2021 року, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Отже, спеціальним Законом № 922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.
У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90  днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину,дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
При цьому застосована законодавцем конструкція «за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.
Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Таким чином, частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.
У контексті наведеного слід зазначити, що чинним законодавством не визначено, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни товару на ринку. Тому залежно від специфіки предмета закупівлі факт коливання ціни товару на ринку може підтверджуватися, зокрема, довідками Торгово-промислової палати України, Державної служби статистики України, даними із сайту «Оператор ринку» тощо.
З огляду на викладене вважаємо, що не було підстав для відступу від висновку Касаційного адміністративного суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, викладеного у постанові від 5 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, згідно з яким сторони договору про закупівлю можуть вносити необмежену кількість разів змін  до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. 
Натомість Велика Палата Верховного Суду мала б відступити від висновку Касаційного господарського суду щодо застосування цієї правової норми, викладеного в постановах від 13 квітня 2023 року у справі № 908/653/22, від 7 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі № 917/1062/21, від 7 грудня 2022 року у справі № 927/189/22, за змістом якого обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості підписаних додаткових угод).
Повертаючись до обставин цієї справи, зазначимо, що у спірних правовідносинах, що склалися за участі Спецзагону ДСНС і ТОВ «Вєк Технолоджі», предметом закупівлі є електрична енергія, і зміни, які вносилися до договору спірними додатковими угодами, за рахунок зменшення обсягу закупівлі товару не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, в редакції додаткової угоди від 17 лютого 2021 року № 1. Водночас жодною зі спірних додаткових угод ціну за одиницю товару не було збільшено понад 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку і, як установлено судом апеляційної інстанції, на підтвердження обґрунтованості коливання ціни на електричну енергію, що зумовило її збільшення за договором, відповідач надав експертні висновки Харківської торгово-промислової палати, зі змісту яких можна відстежити динаміку цін та встановити її рух у бік збільшення, оскільки зазначені зміни ціни встановлені на дати, що наближені до початку та кінця відповідного розрахункового періоду.
За такого правового регулювання та встановлених обставин справи вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала б погодитися з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про дотримання сторонами договору вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII при укладенні спірних додаткових угод, якими сторони збільшили ціну за електричну енергію на підставі договору за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року, оскільки ціну товару за договором збільшено в межах коливань ціни цього товару на ринку. Отже, касаційна скарга мала бути залишена без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Судді:                                                                            Н. В. Шевцова
                                                                                      О. Л. Булейко 
                                                                                      О. В. Кривенда 
                                                                                       М. В. Мазур
                                                                                       К. М. Пільков