ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року 
м. Київ

справа № 160/6146/21
адміністративне провадження № К/990/14861/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,  
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року (головуючий суддя - Суховаров А.В., судді: Головко О.В., Ясенова Т.І.)
у справі №160/6146/21 
за позовом ОСОБА_1 
до Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) 
третя особа начальник Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Легостаєв Іван Миколайович
про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- скасувати наказ № 1101-К від 25 березня 2021 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади;
- поновити на посаді начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро);
- стягнути з Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) середній заробіток за час вимушеного прогулу у відповідності до вимог статті 50 Закону України «Про державну службу»;
- стягнути з Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) моральну шкоду у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про упереджене ставлення членів дисциплінарної комісії під час проведення перевірки та визначення виду дисциплінарного стягнення з огляду формальний характер виявлених недоліків у роботі відділу, 14-річний стаж державної служби, позитивну оцінку щорічного оцінювання та відсутність дисциплінарних стягнень. Наказ про проведення позапланової комплексної перевірки не містить підстав її призначення. Виконавчі провадження звільнених працівників передавалися іншим державним виконавцям за його письмовим дорученням з метою рівного навантаження, а договори із суб`єктом оціночної діяльності підписував особисто як керівник для забезпечення своєчасного виконання виконавчих документів.  
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протипраним та скасовано наказ № 1101-К від 25 березня 2021 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).
Стягнуто з Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 березня 2021 року по 01 липня 2021 року у розмірі 34 021,40 грн.
Стягнуто з Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 206,42 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) та стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 206,42 грн допущено до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач перебував на посаді начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).
8. Відповідно до наказів Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 09 грудня 2020 року № 928/8 та від 14 грудня 2020 року №  935/8 комісією управління  забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) 16 грудня 2020 року проведено позапланову комплексну перевірку діяльності Заводського відділу  державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (далі - відділ) з питань, визначених планом проведення відповідної перевірки, за результатами якої стан роботи  Заводського відділу  державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) визнано незадовільним.
9. В ході проведення вищевказаної перевірки встановлено факти,  що свідчать про порушення начальником  Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1.:
-  пункту 1 частини другої та частини третьої статті 8 Закону України «Про виконавче провадження»;
-  пунктів 1, 2, 11, 12, 14-18 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2432/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.08.2016 за № 1126/29256 (із змінами);
-  посадової інструкції начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), затвердженої в.о. начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Більчуком О.А. 28 грудня 2019 року;
-  положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2011 року № 1707/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 20211 року за № 759/19497;
-  пункту 9 Типового положення про відділи державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20 квітня 2016 року № 1183/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 квітня 2016 року № 618/28748 (із змінами).
10. За результатами перевірки комісією управління 22 грудня 2020 року складено довідку.
11. Відповідно до вимог статей 65, 66 Закону України «Про державну службу» заступником начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), начальником управління  забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Більчуком О.А. до начальника  Південно-Східного міжрегіонального управління  Міністерства юстиції (м. Дніпро) разом із відповідними додатками направлено подання від 10 лютого 2021 року щодо вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Заводського відділу  державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1 .
12. Наказом Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 11 лютого 2021 року № 569-к порушено дисциплінарне провадження  стосовно начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1 .
13. Наказом Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 11 лютого 2021 року № 51/8 затверджено склад дисциплінарної комісії для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 .
14. 05 березня 2021 року на адресу Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) надійшли письмові пояснення позивача.
15. Листом від 05 березня 2021 року № 02-72/857 позивача запрошено на засідання дисциплінарної комісії, яке мало відбутися 11 березня 2021 року об 11:00 год та запропоновано надати відповідні пояснення під час розгляду дисциплінарної справи. На засіданні дисциплінарної комісії позивач був присутній.
16. Відповідно до висновку дисциплінарної комісії начальником Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно- Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1. порушено вимоги:
- статті 19 Конституції України;
- пункту 2 частини першої статті 4, частини першої статті 8, частини першої статті 9 Закону України «Про державну службу»; пункту 1 частини другої та частини третьої статті 8 Закону України «Про виконавче провадження»;
-  пунктів 1, 2, 11, 12, 14-18 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року №2432/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 серпня 2016 року за № 1126/29256 (із змінами);
-  посадової інструкції начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), затвердженої в.о. начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Більчуком О.А. 28 грудня 2019 року;
-  Положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2011 року № 1707/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 20211 року за № 759/19497;
-  пункту 9 Типового положення про відділи державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20 квітня 2016 року № 1183/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 квітня 2016 року № 618/28748.
17. З урахуванням висновків дисциплінарної комісії та з урахуванням характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, ступеню вини та обставин, за яких він був вчинений, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання обов`язків, керуючись статтями 64-67 Закону України «Про державну службу», наказом Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 25 березня 2021 року № 1101-к на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади начальника Заводського відділу  державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, пункт 7 частина друга статті 65, пункт 4 частини першої та частина п`ята статті 87 Закону України «Про державну службу».
18. Підставою для прийняття дисциплінарною комісією вищезазначених висновків стало встановлення в ході проведення перевірки фактів винесення доручень начальником Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1., за допомогою типу передачі - ручна, а саме:
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_3 прийняти 20 виконавчих проваджень;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_4 прийняти 38 виконавчих проваджень;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_5 прийняти 28 виконавчих проваджень;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_6 прийняти 33 виконавчих провадження;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_7 прийняти 32 виконавчих проваджень;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а старшому державному виконавцю ОСОБА_8 прийняти 21 виконавче провадження;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_9 прийняти 25 виконавчих провадження;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а державному виконавцю ОСОБА_10 прийняти 35 виконавчих провадження;
-  від 15 січня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_2 у зв`язку зі звільненням, а заступнику начальника відділу ОСОБА_11 прийняти 26 виконавчих проваджень;
-  від 13 травня 2020 року № 17, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_9 у зв`язку зі звільненням, а старшому державному виконавцю ОСОБА_12 прийняти 14 виконавчих проваджень;
-  від 13 травня 2020 року № 7, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_9 у зв`язку зі звільненням, а старшому державному виконавцю ОСОБА_10 прийняти 21 виконавче провадження;
-  від 13 травня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_9 у зв`язку зі звільненням, а старшому державному виконавцю ОСОБА_3 прийняти 18 виконавчих проваджень;
-  від 01 червня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_5 у зв`язку зі звільненням, а старшому державному виконавцю ОСОБА_3 прийняти 20 виконавчих проваджень;
-  від 01 червня 2020 року б/н, яким доручено передати державному виконавцю ОСОБА_5 у зв`язку зі звільненням та у зв`язку із знаходженням старшого державного виконавця ОСОБА_12 у відпустці, а державному виконавцю ОСОБА_10 прийняти 22 виконавчих провадження;
-  від 13 жовтня 2020 року б/н, яким доручено заступнику начальника ОСОБА_11 передати, а державному виконавцю ОСОБА_13 прийняти 149 виконавчих проваджень, у зв`язку з достроковим виходом із декретної відпустки;
-  від 13 жовтня 2020 року б/н, яким доручено старшому державному виконавцю ОСОБА_12 передати, а державними виконавцю ОСОБА_13 прийняти 67 виконавчих проваджень, у зв`язку з достроковим виходом із декретної відпустки.
19. Начальником Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1. 13 серпня 2020 року зареєстрований вхідний документ: наказ № 904/160/19 від 07 серпня 2020 року, виданий господарський судом Дніпропетровської області, який того ж дня розподілений ОСОБА_1 на заступника начальника відділу Присяжну К.В. за допомогою типу передачі - ручна (виконавче провадження № НОМЕР_1).
20. Вказаними діями позивач порушив вимоги пунктів 1, 2 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему виконавчою провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2432/5 (далі - Положення про АСВП), щодо автоматичного розподілу виконавчих документів між державними виконавцями, який забезпечується автоматизованою системою виконавчого провадження.
21. Також вказаний виконавчий документ позивач зареєстрував в системі виконавчого провадження під час перебування у відпустці з 27 липня по 14 серпня 2020 року, чим порушено вимоги абзацу 4 пункту 16 розділу ІІІ  Положення про АСВП, оскільки на період своєї відсутності державний виконавець не має права користуватися Системою. Аналогічні порушення виявлені по виконавчим провадженням № НОМЕР_2, № НОМЕР_3.
22. Наступні порушення стосувались укладання позивачем договорів з суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_14 , оскільки не передбачено чинним законодавством право начальника ДВС на укладання договорів з суб`єктами оціночної діяльності.
23. Перевіркою відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження встановлено, що в скан-копіях виконавчого провадження № НОМЕР_4 міститься копія договору на надання послуг з проведення оцінки арештованого майна № 1003/20 від 10 березня 2020 року, який підписаний ФОП ОСОБА_14 та ОСОБА_1 ; акт прийому-передачі по незалежній оцінці від 08 квітня 2020 року, підписаний ФОП ОСОБА_14 та ОСОБА_1 .
24. Згідно з інформацією управління бухгалтерського обліку, фінансового та господарського забезпечення договори про надання послуг з визначення вартості арештованого майна між Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) та суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання ОСОБА_14 не укладались. Платіжним дорученням № 5896 від 15 травня 2020 року на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_14 перераховані кошти, платіжним дорученням № 5901 від 15 травня 2020 року перераховані витрати виконавчого провадження у розмірі 496 грн та платіжним дорученням № 5897 від 15 травня 2020 року перераховані кошти на користь стягувача у розмірі 34 269 грн, у зв`язку з чим в ході примусового виконання виконавчого провадження № НОМЕР_4 встановлено, що державним виконавцем перераховані кошти на користь особи, яка не є учасником виконавчого провадження.
25. Аналогічні порушення виявлені під час перевірки виконавчого провадження № 35608043 з виконання виконавчого листа по справі № 2/415/2250/12, виданого 16 листопада 2012 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, про збільшення розміру аліментів, що утримуються з ОСОБА_15 на утримання неповнолітньої дитини - сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 300 грн на 1/4 частину з усіх видів його заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 16 серпня 2012 року до повноліття дитини, на користь ОСОБА_17 (копія договору на надання послуг з проведення оцінки арештованого майна № 2605/20 від 26 травня 2020 року, який підписаний ФОП ОСОБА_14 та ОСОБА_1 ; акт прийому-передачі по незалежній оцінці від 26 травня 2020 року, підписаний ФОП ОСОБА_14 та ОСОБА_1 ; рахунок-фактура №2605/20 від 26 травня 2020 року виписана ФОП ОСОБА_14 на суму 1 800 грн; скріншот з автоматизованої системи виконавчого провадження підтверджує перерахування коштів на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_14 в розмірі 1 800 грн).
26. На підставі викладеного, дисциплінарна комісія зробила висновок, що начальником Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_1. перевищено службові повноваження, якщо воно не містить кримінального або адміністративного правопорушення.
27. Відповідно до наказу начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 12 квітня 2021 року №1402-к вважати днем звільнення ОСОБА_1 12 квітня 2021 року, що є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності.         
28. Не погодившись з такими діями відповідача, наказами про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
29. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що незважаючи на встановлені порушення та незадовільний стан роботи управління, у поданні про дисциплінарне провадження необ`єктивного та упередженого розподілу виконавчих проваджень між державними виконавцями не встановлено, не наведені прізвища державних виконавців, яким би були розподілені виконавчі провадження понад встановлене навантаження щодо кожного з працюючих державних виконавців.
30. Дисциплінарною комісією під час перевірки стану автоматизованої системи виконавчих проваджень  встановлено упродовж 2020 року передачу виконавчих проваджень  за допомогою типу передачі  ручна, чим порушено вимоги Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження та Закону України «Про виконавче провадження» щодо об`єктивного та неупередженого розподілу виконавчих документів між державними виконавцями, який забезпечується автоматизованою системою виконавчого провадження.
31. Позивач був належно обізнаний про тендерну процедуру закупівлі послуг з проведення оцінки арештованого майна та укладення договору від 12 березня 2019 року № ОАМ-2019 з ФОП ОСОБА_18 , що підтверджує вчинення позивачем порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі».
32. У той же час суд зазначав про те, що такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби, є крайнім заходом дисциплінарного впливу та повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків. Відповідач належним чином не обґрунтував необхідність застосування до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого виду дисциплінарного стягнення, враховуючи відсутність притягнення до дисциплінарної відповідальності та позитивну характеристику за місцем роботи, а також не надано оцінку тяжкості наслідків (збитків), які настали внаслідок дій позивача.
33. Також суд враховував те, що вчинені позивачем дії, які у подальшому стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, були викликані крайньою потребою.
34. Суд вважав, що критерії, встановлені частиною другою статті 2 КАС України, відповідачем в межах спірних правовідносин не дотримані, а тому є підстави для скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення та поновлення позивача на посаді.
35. Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 34 021,40 грн (70 робочих днів х 486,02 грн середньоденного заробітку).
36. Оскільки позивачем не доведено і не надано суду відповідних доказів завдання йому моральної шкоди, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення такої позовної вимоги.
37. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, прийшов до висновку, що втручання будь-якої особи в роботу автоматизованої системи виконавчого провадження є порушенням закону, а якщо таке втручання здійснює посадова особа, то такі дії є перевищенням службових повноважень, наслідком яких є дисциплінарна або інша передбачена законом відповідальність. 
38. Розподілення в ручному режимі поза автоматизованої системи протягом 2020 року 569 виконавчих проваджень, а також реєстрація та передача в ручному режимі виконавчого документа під час перебування у відпустці безумовно є очевидним перевищенням службових повноважень з боку начальника Заводського відділу державної виконавчої служби в м. Кам`янське ОСОБА_1.
39. Так само визнано судом перевищенням службових повноважень укладання позивачем договору №1003/20 від 10 березня 2020 року з надання послуг з проведення оцінки арештованого майна з експертом ОСОБА_14 , його залучення до проведення оцінки майна та оплата за оцінку майна, з огляду на те, що  Типовим положенням про відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь, посадовою інструкцією начальника Заводського відділу державної виконавчої служби в м. Кам`янське не передбачено право укладати договори із суб`єктами оціночної діяльності. Таке право має голова тендерного комітету згідно Переліку посадових осіб, які підписують документи, що скріплюються гербовою печаткою, Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.
40. Рівень відповідальності за посадою, яку займав позивач, та кількість епізодів вчинення дій з перевищенням службових повноважень свідчать про те, що притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби є об`єктивно виправданим. Характер і тяжкість вчиненого дисциплінарного проступку, ступінь вини державного службовця не вимагало враховувати тривалий стаж державної служби позивача та відсутність притягнень до дисциплінарної відповідальності.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
41. У касаційній скарзі позивач зазначав про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 200/10988/19-а, від 10 листопада 2021 року у справі № 540/4057/20, від 22 грудня 2021 року у справі №140/16342/20 при застосуванні норми пункту 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" (далі - Закон №889-VIII), що становить підставу касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
42. Верховний Суд у вказаних постановах наголосив, що перевищення службових повноважень виражається у вчиненні державним службовцем того чи іншого діяння, яке не входить до його компетенції. У той же час, невиконання чи неналежне виконання посадових обов`язків полягає у невчиненні чи неналежному вчиненні особою дій у межах наданих їй законом прав та обов`язків. Для визначення чи мало місце перевищення службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію державного службовця і порівняти її із вчиненими діями.
43. Водночас, мотивувальна частина оскаржуваного судового рішення не містить жодного обґрунтування в частині здійснення апеляційним судом перевірки компетенції позивача (зокрема, розподіл виконавчих проваджень у разі звільнення державного виконавця за письмовим дорученням), як і відсутнє порівняння такої компетенції із вчиненими діями.
44. При визначенні виду дисциплінарного стягнення судом апеляційної інстанції також не враховано пом`якшувальні фактори.
45. Позивач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 8 Закону України «Про виконавче провадження», пунктів 1, 2, 11, 12, 14-18 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2432/5 від 05 серпня 2016 року, у взаємозв`язку з абзацами 1-7 пункту 5 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02 квітня 2012 року, враховуючи відсутність у Автоматизованій системі виконавчих проваджень можливості внести до Системи дані про звільнення працівника.     
46. АСВП не містить налаштування «звільнення виконавця», у зв`язку з чим автоматичний розподіл незавершених виконавчих проваджень серед всіх виконавців є неможливим. Також у системі неможлива автоматична передача виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого під час одночасної реєстрації та відкриття виконавчих проваджень (в один день) з подальшим об`єднанням/приєднанням у/до зведене виконавче провадження.
47. Функцією передачі виконавчих проваджень від одного виконавця до іншого в межах відділу наділені лише начальник відділу та заступник начальника відділу за допомогою функції «Тип передачі - ручна». З метою належної роботи відділу керівництво вимушене витрачати на ці передачі час та здійснювати таку функцію в ручному режимі, оскільки АСВП не налаштований належним чином у відповідності до законодавства.
48. З метою завершення відповідних виконавчих проваджень, позивач керувався приписами чинної Інструкції з організації примусового виконання рішень, тобто діяв у спосіб, передбачений чинним законодавством, на виконання покладених обов`язків. Доказів заподіяння шкоди державі чи іншим особам, не було надано.
49. Також скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм пункту 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» в розрізі статей 44, 45, 57 Закону України «Про виконавче провадження», статті 7 Бюджетного кодексу України щодо наявності права керівника регіонального відділу, державного виконавця укладати договори для проведення виконавчих дій, зокрема договори на проведення оцінки.
50. Так, відповідно до Порядку використання коштів виконавчого провадження та статті 42 Закону України «Про виконавче провадження» кошти виконавчого провадження, стягнуті з боржника (отримані з примусової реалізації майна боржника) не є бюджетними коштами або коштами, розпорядником яких могло бути Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).
51. Позивач звертає увагу на те, що визначення членами комісії порушення ним Бюджетного кодексу та Закону України «Про публічні закупівлі» суперечить нормам спеціального законодавства, яким керується виконавець та який регламентує процедуру примусового виконання, зокрема, Законів України «Про виконавче провадження» та «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
52. Під час застосування державним виконавцем статті 57 Закону України «Про виконавче провадження» та залучення своєю постановою суб`єкта оціночної діяльності, він діє виключно у межах закону.
53. Відповідач не надав доказів використання договору про надання послуг на проведення оцінки арештованого майна, підписаного між ОСОБА_14 та позивачем, ні в довідці за результатами перевірки комісією, ні у поданні дисциплінарного провадження та в оскаржуваному наказі, а також не було встановлено і судами під час розгляду справи.
54. Також позивач просив стягнути на його користь витрати на правничу допомогу в сумі 9  000 грн, сплачені за підготовку касаційної скарги.
55. Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому просив відмовити у її задоволенні.
56. Звертав увагу на неправильне тлумачення та застосування судом першої інстанції пункту 1 частини другої статті 8 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки розподіл виконавчих документів без використання автоматизованої системи виконавчого провадження не може вважатися об`єктивним та неупередженим, оскільки за змістом цієї норми такий розподіл забезпечується саме автоматизованою системою.
57. Розподілення в ручному режимі поза системою упродовж 2020 року 569 виконавчих проваджень, а також реєстрація та передача в ручному режимі виконавчого документа під час перебування у відпустці, укладання договору з надання послуг з проведення оцінки арештованого майна, безумовно є очевидним перевищенням службових повноважень.
58. Судом апеляційної інстанції було правильно встановлено обставини які обтяжують відповідальність позивача та обґрунтовують вид обраного дисциплінарного стягнення.
59. Також заперечував проти відшкодування витрат на професійну правову допомогу, вказуючи на її необґрунтованість.   
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
60. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.
61. Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
62. Предметом спірних правовідносин є наказ про накладення дисциплінарного стягнення  за перевищення державним службовцем службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення та звільнення із займаної посади.
63. Основні обов`язки державного службовця визначено у статті 8 Закону №889-VIII. 
64. Відносини, що виникають у зв`язку зі вступом, проходженням, припиненням державної служби, а також підстави, види та процедура притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності визначені приписами статей 64, 65, 66, 67, 69, 73, 74, 75, 76 Закону №889-VIII.
65. Частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
66. Згідно з частиною першою статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених Законом №889-VIII та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
67. Відповідно до пункту 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарним проступком є перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення. 
68. Частиною першою статті 66 Закону №889-VIII передбачено види дисциплінарних стягнень, один із яких застосовується до державних службовців:
1) зауваження;
2) догана;
3) попередження про неповну службову відповідність;
4) звільнення з посади державної служби.
69. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених  пунктами 1,  3,  7,  9-11,  13,  14  частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12  частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону № 889-VIII). 
70. Згідно з частиною першою статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.
71. З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа (частина перша статті 73 Закону №889-VIII).
72. Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження (частина п`ята статті 77 Закону №889-VIII).
73. Статтею 74 Закону №889-VIII встановлено гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.
74. Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.
75. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
76. Пунктом 4 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII обумовлено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
77. Спірні правовідносини у цій справі зводяться до питання правомірності оскаржуваного наказу яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади начальника Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за пунктом 7 частини другої статті 65, пунктом 4 частини першої, пунктом 4 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, тобто перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.
78. При цьому перевищення позивачем як начальником Заводського відділу державної виконавчої служби у місті Кам`янське Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) своїх службових повноважень відповідач обґрунтовує прийняттям рішень поза межами наданих чинним законодавством повноважень, що виразилося у винесенні ним доручень про розподіл виконавчих проваджень між державними виконавцями поза межами автоматизованої системи виконавчого провадження, під час перебування у відпустці, що є несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованої системи, а також заключенням договорів з суб`єктом оціночної діяльності на проведення оцінки арештованого майна поза межами наданих йому чинним законодавством повноважень.    
79. Такий висновок відповідач зробив встановивши порушення позивачем вимог пункту 1 частини другої статті 8 Закону України «Про виконавче провадження», пунктів 1, 2, 11, 12, 14-18 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу, призвело до вчинення дій за межами повноважень, визначених статтею 19 Конституції України, пункту 2 частини першої статті 4, частини першої статті 8, частини першої статті 9 Закону № 889-VIII, що є дисциплінарним проступком, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII.
80. У той же час у постановах від 30 червня 2021 року у справі №  200/10988/19-а, від 10 листопада 2021 року у справі № 540/4057/20 та від 22  грудня 2021 року у справі №140/16342/20, на які посилається позивач у обґрунтування підстав касаційного оскарження судового рішення, Верховний Суд сформував правову позицію, відповідно до якої у розумінні пункту 7 частини другої статті 65 Закону N 889-VIII «перевищення службових повноважень» означає вчинення державним службовцем таких дій або прийняття рішень, які виходять за межі його службових повноважень. Під час дисциплінарного провадження у таких справах дисциплінарна комісія та суб`єкт призначення повинні чітко визначити обсяг повноважень конкретного державного службовця, керуючись положеннями Закону №889-VIII, інших законів України, положеннями про державний орган та/або його структурний підрозділ, а також посадовою інструкцією державного службовця. Таким чином, саме за вчинення державним службовцем дій, які виходять за межі його повноважень, законодавець у згаданій нормі Закону №889-VIII передбачив можливість застосування до такої особи найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення.
81. Отже, перевищення службових повноважень виражається у тому, що державний службовець вчиняє те чи інше діяння, яке не входить до його компетенції. У той же час, невиконання чи неналежне виконання посадових обов`язків полягає у невчиненні чи неналежному вчиненні особою дій у межах наданих їй законом прав та обов`язків. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службових повноважень, необхідно з`ясувати обсяг компетенції державного службовця і порівняти її із вчиненими діями (перевищення службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності - його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення дії).
82. Сформована Верховним Судом у вказаних справах правова позиція у подальшому була підтримана Судом у постановах від 28 квітня 2022 року у справі № 540/2464/19 та від 15 червня 2023 року у справі № 160/24057/21. 
83. Вимоги частини п`ятої статті 242 КАС України вказують на те, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
84. Проте суд апеляційної інстанції не звернув увагу та не врахував вказану правову позицію Верховного Суду, у якій здійснено тлумачення поняття «перевищення службових повноважень», не з`ясував обсяг компетенції державного службовця та не порівняв її із вчиненими діями, про які вказано у висновку дисциплінарної комісії, не перевірив та не надав оцінку чи є встановлений дисциплінарною комісією проступок перевищенням службових повноважень. Відповідно, висновок суду апеляційної інстанції не можна визнати вмотивованим.
85. Також слід звернути увагу на те, що суд апеляційної інстанції в частині визнання перевищенням службових повноважень укладання ОСОБА_1 договору №1003/20 від 10 березня 2020 року з надання послуг з проведення оцінки арештованого майна з експертом ОСОБА_14., залучення його до проведення оцінки майна та оплати за оцінку майна, керувався положеннями Типового положення про відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь та посадовою інструкцією позивача. 
86. При цьому суд не звернув увагу та не надав оцінку таким діям позивача відповідно до вимог Законів України «Про виконавче провадження» та «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
87. Правила, за якими має здійснюватися визначення майна боржника та його оцінка, встановлені статтею 57 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до частини третьою-четвертої якої у разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання. У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно, виконавець має право залучити суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна. 
88. В залежності від виду майна, вартість якого має бути визначена, Закон України «Про виконавче провадження» розмежовує випадки, за яких залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна є або правом, або обов`язком виконавця.
89. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 липня 2022 року у справі № 910/10956/15 зауважувала, що визначення розміру і порядку оплати послуг суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, залученого до проведення виконавчих дій здійснюється шляхом укладання відповідного договору. Разом з тим законодавство про виконавче провадження не передбачає, що укладення такого договору в кожному конкретному виконавчому провадженні здійснюється Міністерством юстиції України або його органами, відповідальними за державні закупівлі, а відтак і підстав вважати, що такий договір повинен бути укладений Міністерством юстиції України або його структурними підрозділами з державних закупівель немає.
90. Навпаки, у відповідності до положень статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України  «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
91. За статтею 8 Закону України  «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» державні виконавці, керівники та спеціалісти органів державної виконавчої служби є державними службовцями. Відтак, зазначені особи діють від імені держави як органи державної влади, а тому мають усі повноваження на укладання відповідних договорів щодо оцінки майна у виконавчому провадженні, що знаходиться у них на виконанні, відповідно до законодавства, що регулює укладання такого договору.
92. Однак, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на норми вказаного законодавства та не надав оцінку спірним правовідносинам з їх урахуванням, що впливає на результат розгляду справи.
93. Необхідність з`ясування цих обставин також зумовлена аргументами позивача, наведеними у касаційній скарзі щодо правомірності своїх дій.
94. Без перевірки вказаних обставин і доводів неможливо установити законність звільнення ОСОБА_1 . 
95. Отже, суд апеляційної інстанції не встановив усіх фактичних обставин справи та не дослідив відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення спору, що є порушенням вимог статей 9, 242, 308 КАС України.
96. Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
97. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо.
98. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
99. Таким чином, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасуванню із направленням справи на новий розгляд, враховуючи принцип процесуальної економії, до суду апеляційної інстанції.
100. Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, надати їм оцінку з урахуванням установленого статтею 6 КАС України принципу верховенства права та з урахуванням викладеного у постановах Верховного Суду висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а також постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
101. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року в справі №160/6146/21  скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко,
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду