П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 січня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/24501/23	

 	Головуючий в 1 інстанції:  Потоцька Н.В.                           Дата і місце ухвалення: 16.11.2023р., м. Одеса    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою  військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В вересні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просила  суд: 
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 06.09.2023 року включно;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 06.09.2023 року у сумі 355 901 гривня 99 копійок включно, відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що при звільненні позивачу не було виплачено індексацію грошового забезпечення, яка в подальшому виплачена на виконання рішення суду  06.09.2023 року. При цьому, середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку відповідачем не виплачено. Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 28.01.2019 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.07.2018 року по 28.01.2019 року у сумі 51763,00 грн., відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100. В іншій частині позовних вимог  відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 16.11.2023р. та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що право на виплату індексації грошового забезпечення у позивача виникло не у день його звільнення, а на підставі рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/15597/21. Крім того, стаття 117 КЗпП не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження певної виплати.
Також. апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції протиправно не враховано позицію Верховного Суду, який неодноразово  звертав увагу, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації  роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки  розрахунку при звільненні не  передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого  та розумного  баланс у між інтересами звільненого працівника та його колишнього                   роботодавця. Апелянт наголошує, що відповідно до практики ВС суд може зменшити розмір такого відшкодування.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 09.12.2016 р. по 27.07.2018 р. проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з наказу №146 від 27.07.2018 року, ОСОБА_1 виключена зв списків особового складу та знята з усіх видів забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.11.2021 р. у справі №420/15597/21, яке набрало законної сили 15.06.2022 р., зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 09.12.2016 року по 28.02.2018 року із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року
07.09.2023 року з позивачем проведено остаточний розрахунок на виконання рішення від 01.11.2021 р. у справі №420/15597/21, однак середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку відповідачем не виплачено. 
Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення та задовольняючи  позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач відповідно до статті 117 КЗпП України має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, а тому позовні вимоги в цій частині адміністративного позову підлягають задоволенню.
При цьому, вирішуючи питання щодо визначення періоду та розміру середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні, що підлягає виплаті на користь позивача, з посиланням на приписи  статті 117 КЗпП України  (в редакції, яка діє з 19.07.2022 року), суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування механізму розрахунку істотності частки середнього заробітку та відповідно зменшив розмір такої суми, задовольнивши позовні вимоги лише за 6 місяців. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Предметом даного адміністративного позову є наявність правових підстав для виплати середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні згідно до статей  116,  117 КЗпП України.
Відповідно до приписів абзацу 1  статті 3 Кодексу законів про працю України  законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно із  статтею 4 КЗпП України  законодавство про працю складається з  Кодексу законів про працю України  та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Ні  Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року  за  №2011-XII, ні іншими підзаконними нормативними актами не врегульовані питання порушення роботодавцем (у цьому випадку Військовою частиною) строків проведення розрахунків при звільненні, а також наслідків такого порушення. Не врегульовані вказані правовідносини й іншими нормативними актами, які регулюють питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Ця позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.05.2020 року у справі № 816/1640/17, від 16.07.2020 року у справі № 400/2884/18.
Відтак, оскільки наведеними нормативними актами не врегульовано питання строків проведення повного розрахунку при звільненні з військової служби, а також не установлено правових наслідків недотримання такого строку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів  Кодексу законів про працю України.
Відповідно до  ст.116 КЗпП України, в редакції, що діяла на дату виключення позивача із списків особового складу військової частини було передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із  ст.117 КЗпП України, в редакції, що діяла на дату виключення позивача із списків особового складу військової частини, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Закріплені у статтях  116,  117 КЗпП України  норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Метою встановлення передбаченої  статтею 117 КЗпП України  відповідальності роботодавця є захист майнових прав працівника (службовця) у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати (грошового забезпечення) за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником. Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Законом України №2352-ІХ від 01.07.2022  в  статтю 117 КЗпП України  внесено зміни, якими передбачено, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені  статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Положення  статті 117 КЗпП України, в редакції  Закону України №2352-ІХ від 01.07.2022, які діяли на момент виплати позивачу недоотриманих сум грошового забезпечення, передбачають обов`язок роботодавця виплатити працівнику середній заробіток за час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку, але не більше шести місяців, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Водночас, судова колегія враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі №761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені у вказаній постанові, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України  необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 30.10.2019 року у справі №806/2473/18, від 12.08.2020 року у справі №400/3151/19 та ряду інших.
Отже, в рамках даного спору суду необхідно було визначити розмір відповідальності роботодавця, передбачений  статтею 117 КЗпП, виходячи з розміру суми індексації, яку відповідач виплатив позивачу із запізненням.
Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою  статті 27 Закону України «Про оплату праці»  визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100  (далі  -  Порядок №100).
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до матеріалів справи, 17.01.2023 р. в/ч НОМЕР_1 , на виконання рішення у справі №420/15597/21, виплачено ОСОБА_1 6637,00 грн. та 07.09.2023 року в/ч НОМЕР_1 , на виконання рішення суду від 01.11.2021 у справі №420/15597/21, здійснено остаточний розрахунок з позивачем та виплачено 46461,72 грн., тобто у загальному розмірі відповідачем виплачено позивачу 53098,72 грн.
Тобто час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні зі служби включає період 27.07.2018 року  по 06.09.2023 року, що становить 1867 календарних днів.
Колегія суддів враховує, що з 19.07.2022 набрав чинності  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, яким положення  статті 117 КЗпП України  викладено в новій редакції та встановлено обмеження, згідно з якими виплати працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюються не більш, як за шість місяців.
Таким чином, з урахуванням дати проведення остаточного розрахунку з позивачем (06.09.2023), суд вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма  статті 117 КЗпП України  в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Колегія суддів зазначає, що хоча загальний період затримки остаточного розрахунку з позивачем становить 1867 календарних днів, максимальний розмір грошового забезпечення який може бути виплачено за наявності підстав, передбачених статтею 117 КЗпП України, є еквівалентним середньому розміру грошового забезпечення позивача за шість місяців, що  складає 185 днів (період 28.07.2018 р. по 28.01.2019 р.).
Як вбачається з довідки про виплачене грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 09.12.2016 р. по 27.07.2018 р.: грошове забезпечення за травень 2018 р. складає – 8417,85 грн., грошове забезпечення за червень 2018 р. складає – 8649,90 грн.
Відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 279,80 грн. (8147,85+8649,90) / 61). Таким чином, сума середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні складає 51763,00 грн. (279,80 грн. х 185 днів).
Колегія суддів вважає, що передбачений статтею 117 КЗпП розмір відповідальності відповідача за затримку розрахунку при звільненні позивача, тобто середній заробіток за час затримки за шість місяців в сумі 51763 грн. є співмірним із самою сумою, яка була виплачена із затримкою – 53098,72 грн. і не перевищує її, а тому відсутні підстави для її пропорційного зменшення.
Відтак, враховуючи наявне правове регулювання, а також вказані Великою Палатою Верховного Суду критерії розміру простроченої заборгованості, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, колегія суддів дійшла висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути стягнутий з відповідача на користь позивача у розмірі 51763 грн., як вірно було встановлено судом першої інстанції.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини та наявного правового регулювання, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками  суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
Щодо доводів апелянта про те, що  відповідно до практики Верховного Суду суд може зменшити розмір відшкодування, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно висновків Верховного Суду в постановах від 27 квітня 2023 року у справі № 200/5415/20-а та від 08 червня 2023 року у справі № 340/681/20, запропонований у справі № 480/3105/19 спосіб зменшення середнього заробітку, який підлягає стягненню на підставі статті 117 КЗпП України, не потрібно інтерпретувати, як єдино правильний, чи обов`язковий.
Верховний  зазначив, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку, та обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
Зокрема, Верховний Суд зауважив, що спосіб, який застосував суд першої інстанції має своє пояснення, оскільки ним було враховано те, що відповідно до принципу співмірності розмір середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні не може в рази перевищувати розмір виплат, які не сплатив відповідач позивачу при звільненні.
Отже, як вбачається  у цій справі, з рахуванням принципу співмірності,  розмір середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні складає 51763 грн.,  в той час коли розміри виплати позивачу складає 539098,72 грн., тобто такий розмір не перевищує  розмір виплат, які не сплатив відповідач позивачу при звільненні. В свою чергу колегія суддів наголошує, що судом при ухваленні  рішення суду у цій справі зменшено період за який  слід сплатити кошти за затримку розрахунку при звільненні з 1867 днів на 185 днів.
Підсумовуючи викладене, з огляду на характер та розмір заборгованості, відсутність зволікання з боку позивача щодо заявлення до стягнення не нарахованих та не виплачених йому відповідачем при звільнення сум, та наявність зволікань з боку відповідача щодо виплати індексації грошового забезпечення при звільненні на виконання судового рішення, враховуючи здійснені судом апеляційної інстанції розрахунки середнього заробітку за час затримки виплати одноразової грошової допомоги при звільненні, колегія суддів приходить до висновку, що заявлені  позивачем вимоги обґрунтовано частково задоволенні судом першої інстанції, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                                                           Повний текст судового рішення виготовлений 22 січня 2024 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                               О.В. Лук`янчук