ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 січня 2024 року
м. Київ
справа № 443/711/19
провадження № 51-4896 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 29 червня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Млиниська Жидачівського району 
Львівської області, який зареєстрований та 
проживає за адресою:  
АДРЕСА_1 ,
звільненого від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Миколаївський районний суд Львівської області вироком від 09 листопада 2021 року визнав ОСОБА_7  невинуватим і виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК.
29 червня 2023 року Львівський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції й ухвалив новий вирок, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження № 12018140130000036. 
За вироком суду апеляційної інстанції, за детально встановлених обставин, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 у 2017 році був фізичною особою-підприємцем (далі - ФОП) з основним видом діяльності - будівництво доріг і автострад; крім того, був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
23 травня 2017 року Жидачівське міське виробниче управління комунального господарства (далі - Жидачівське МВУКГ) - замовник - в особі начальника ОСОБА_8 уклало з ФОП ОСОБА_7 - підрядником - договір підряду № 22/05/17, за умовами якого підрядник зобов`язався у 2017 році виконати роботи з капітального ремонту дороги на вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І.Мазепи до перехрестя з вул. М.Грушевського у м. Жидачів, а замовник - прийняти роботу та оплатити її.
Проте ОСОБА_7 неналежно виконав свої службові обов`язки, покладені на нього за договором № 22/05/17, через несумлінне ставлення до них: не перевірив фактичного використання матеріалів, об`ємів та вартості виконаних робіт; у період з 13 червня до 04 серпня 2017 року склав та завірив своєю печаткою акти приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень, серпень 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати з недостовірними даними в частині виконаних робіт та використаних матеріалів. 
Як наслідок, Жидачівське МВУКГ, перерахувавши ФОП ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1 252 015 грн, обумовленій договором, здійснило оплату фактично невиконаних робіт на суму 127 891 грн, що призвело до заподіяння інтересам територіальної громади м. Жидачів істотної шкоди.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- безпосередньо не дослідив усіх наявних доказів, зокрема, не допитав представника потерпілого та свідків;
- помилково визнав ОСОБА_7 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, оскільки останній не є службовою особою у розумінні положень ч. 3 ст. 18 та ст. 364 КК;
- не роз`яснивши ОСОБА_7 положення ст. 285 КПК, звільнив останнього від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, на підставі на підставі ст. 49 КК та закрив кримінальне провадження без згоди на це обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати оскаржуване судове рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного інкримінованого складу кримінального правопорушення.
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги захисника, просила скасувати оскаржуване судове рішення в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Захисник у поданій касаційній скарзі покликається на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК). 
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд апеляційної інстанції зробив на підставі досліджених доказів: 
- показань обвинуваченого ОСОБА_7 ; 
- висновку судової будівельно-технічної експертизи № 3261 від 18 грудня 2018 року;
- договору підряду № 22/05/17 від 23 травня 2017 року з додатковою угодою № 1 від 07 грудня 2017 року;
- актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 13 червня 2017 року, № 2 від 18 липня 2017 року, № 3 від 04 серпня 2017 року;
- довідок про вартість виконаних будівельних робіт за червень - серпень 2017 року; 
- наказів про прийняття працівників на роботу. 
Суд апеляційної інстанції зазначені докази проаналізував та дав їм належну правову оцінку, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
 
Доводи щодо необґрунтованого визнання ОСОБА_7 службовою особою 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що на час інкримінованих подій ОСОБА_7 був службовою особою, вважає, що він не узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 18, п. 1 примітки до ст. 364 КК.
Частиною 1 статті 367 КК передбачена кримінальна відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Відповідно до ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є, серед іншого, особи, які на підприємствах, в установах чи організаціях постійно чи тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженнями.
За практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, в постанові від 05 жовтня 2021 року (справа № 686/17787/16-к), підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, коли він є керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності.
Суд апеляційної інстанції, ретельно проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази - показання ОСОБА_7 , наказ № 5-2017 від 05 травня 2017 року про прийняття на роботу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та трудові договори з ними №№ 2, 3, 4 від 05 травня 2017 року, встановив, що ФОП ОСОБА_7 при виконанні будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт дороги на вул. Дерев`янка від перехрестя з вул. І.Мазепи до перехрестя з вул. М.Грушевського в м. Жидачів» використовував роботу найманих працівників.
ОСОБА_7 керував колективом цих працівників, ставив перед ними виробничі завдання, визначав розмір заробітної плати, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
Відтак суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 був службовою особою.
Тому колегія суддів уважає необґрунтованими доводи захисника в цій частині.
Доводи про порушення принципу безпосередності дослідження доказів
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив усіх доказів, зокрема, не допитав представника потерпілого та свідків.
Положеннями ст. 404 КПК регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку він здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при перевірці вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 дослідив повторно докази в тих межах, в яких зазначав про це прокурор у своїй апеляційній скарзі. При цьому суд апеляційної інстанції, дослідивши повторно наказ №5-2017 від 05 травня 2017 року про прийняття на роботу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , надав йому іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції. Іншої оцінки решті доказам, зокрема, показанням представника потерпілого та свідків, суд апеляційної інстанції не надавав, про їх повторне дослідження учасниками провадження перед судом не заявлялось.
Відтак колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив принципу безпосереднього дослідження доказів, а тому доводи захисника в цій частині також є безпідставними.
Щодо порушення приписів ст. 285 КПК 
Захисник у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції не роз`яснив ОСОБА_7 приписів ст. 285 КПК, звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, не отримавши на те його згоди. 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.
За змістом частин 2, 3 ст. 285 КПК, з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18), обвинуваченому, який може бути звільненим від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено право та підстави такого звільнення, право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.
Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Суд апеляційної інстанції встановив, що на час апеляційного розгляду минуло більше 3 років з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, та дійшов висновку про те, що обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Однак при цьому суд апеляційної інстанції в порушення вказаних вимог закону не роз`яснив ОСОБА_7 права бути звільненим від кримінальної відповідальності за закінченням строку давності, можливість заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, та не з`ясував позицію ОСОБА_7 щодо цих питань.
Відтак колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати викладене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення із дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3