П
ОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2024 року
м. Київ
справа № 207/4636/21
провадження № 51-4565км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                       ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 01 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041780000432, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області,  жителя                           АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу - за вироком  Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 січня 2021 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років                         6 місяців із частковим приєднанням на підставі ч. 1 ст. 71 КК покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 серпня 2013 року, до остаточного покарання у виді  позбавлення волі на строк 6 років із зарахуванням у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 10 січня 2018 року до 19 січня 2021 року, звільненого із зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1. Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2022 року  ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно зі                     ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
 
2. Скасовано обраний  ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Постановлено зарахувати у строк призначеного ОСОБА_6 покарання термін перебування його під вартою з 26 листопада 2021 року по 15 листопада 2022 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
 
3. За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, та в таємному викраденні чужого майна, скоєному повторно, поєднаному з проникненням у житло.
 
4. Так, за вироком суду, ОСОБА_6 22 вересня 2021 року близько 22:30, перебуваючи у квартирі ОСОБА_7 , що на АДРЕСА_3 , таємно викрав мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro Forest Green», машинку для стрижки «Lafe», модель STR-001, персональний комп`ютер «Roma PC delta Roma beta 522.0022 W7S», та монітор «LG Flatron», модель W2243SV, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 7183,35 грн.
 
5. Крім того, ОСОБА_6 14 жовтня 2021 року в період з 07:00 до 07:22 через вікно вдерся до квартири ОСОБА_8 , що на АДРЕСА_4 , де повторно таємно викрав ноутбук «DELL», модель P28F, телевізор «Samsung» і                    грошові кошти в сумі 850 грн, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4419,02 грн.
 
6. Також він 12  листопада 2021 року близько 12:30, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 , 1939 року народження, є особою похилого віку, яка не могла чинити опір, шляхом обману незаконно проник до його житла, що на АДРЕСА_5 , де таємно викрав мультиварку «Philips HD3136/03», мобільний телефон «Sigma Comfort 50 CF113 Hit», банку з медом об`ємом три літри та ключі від квартири, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2573 грн.
 
7. Дніпровський апеляційний суд 01 травня 2023 року скасував вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2022 року  в частині звільнення від відбування покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Постановлено зарахувати у строк призначеного ОСОБА_6 покарання термін попереднього ув`язнення з 26 листопада 2021 року по 15 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишив без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
8. Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 01 травня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи правильності встановлення фактичних обставин провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації його злочинних дій, скаржник стверджує, що призначене йому апеляційним судом покарання у виді реального позбавлення волі не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, є явно несправедливим через суворість. Вважає вирок апеляційного суду незаконним і немотивованим. На думку заявника, апеляційний суд не дослідив усіх доказів, які містяться в матеріалах справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Також засуджений зазначає, що судове провадження в суді апеляційної інстанції було здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, що є безумовною підставою для скасування вироку цього суду відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки потерпілі не мали можливості з`явитися в судове засідання та висловити свою думку стосовно призначення йому покарання. Крім того, засуджений вказує, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про застосування до нього ст. 75 КК, не врахував обставин, на які вказав місцевий суд, зокрема того, що він позитивно характеризується за місцем проживання, визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, останні не мають до нього жодних претензій, на його утриманні перебуває матір похилого віку. Зауважує, що хоча раніше був неодноразово судимим, проте всі призначені раніше покарання повністю відбув і з часу вчинення інкримінованого злочину повністю змінився, став на шлях виправлення, одружився, працевлаштувався і з місця роботи має позитивну характеристику, що свідчить про доцільність його звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
9. Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити його вимоги, скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 01 травня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
10. Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, просила залишити вирок апеляційного суду без змін. 
 
11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
 
12. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
13. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
14. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
15. Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за частинами 2 і 3 ст. 185 КК                                     у касаційній скарзі не заперечується. Водночас засуджений вказує, що вирок суду апеляційної інстанції є незаконним, немотивованим, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Зазначає, що апеляційний суд не застосував до нього закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК.
 
16. Суд вважає хибними доводи сторони захисту про незаконність вироку апеляційного суду, за яким скасовано рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. 
 
17. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)     необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)     необхідності застосування більш суворого покарання;
3)     скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)     неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
 
18. Вирок суду апеляційної інстанції, як регламентовано ч. 2 ст. 420 КПК, повинен відповідати загальним правилам до вироків.
 
19. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості                та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
20. Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
21. Як видно з матеріалів кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 ніким з учасників судового розгляду не оскаржувалися, тому не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. 
 
22. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення винного від відбування покарання з випробуванням, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення засудженого від відбування покарання - скасуванню. 
 
23. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про можливе звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. За змістом ст. 75 КК всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
 
24. Апеляційний суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, не мотивував свого рішення і не навів переконливих доводів про доцільність його звільнення від відбування покарання з випробуванням, обмежившись лише формальним посиланням на те, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК належать до категорії нетяжких і тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання скарг не отримував, має матір похилого віку, з 2003 року перебуває в реєстрі в лікаря - нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів», на обліку у лікаря - психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, а також визнає обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданих збитків, а обставинами, що обтяжують його покарання, - рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Водночас місцевий суд належним чином не врахував, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, у тому числі тяжких. Будучи звільненим 19 січня 2021 року із зали суду у зв`язку з відбуттям покарання,                     ОСОБА_6 не працевлаштувався, а знову з метою власного збагачення 22 вересня 2021 року вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про стійкість його злочинної поведінки і небажання виправлення. Потерпіла ОСОБА_8 у суді першої інстанції наполягала на призначенні засудженому суворого покарання. 
 
25. Зазначені обставини вказують на підвищений рівень суспільної небезпеки винуватого і спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання в умовах застосування до нього положень статей 75, 76 КК.
 
26. Колегія суддів апеляційного суду резюмувала, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, порушив загальні засади призначення покарання, передбачені КК, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин їхнього скоєння, даних про особу винного та призначив покарання, яке не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
 
27. З урахуванням наведеного апеляційний суд обґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання          у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкціях ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК. Саме такі вид і міру покарання апеляційний суд визнав необхідними й достатніми для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
28. Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
 
29. Посилання засудженого на неврахування судом апеляційної інстанції як пом`якшуючої його вину обставини того, що він офіційно вибачився перед потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також того, що він одружився, працевлаштувався і з місця роботи має позитивну характеристику, є неспроможним, оскільки на час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не надала доказів цього.
 
30. Із приписів ч. 2 ст. 65 КК випливає необхідність мотивування покарання, а                  ст. 334 КПК зобов`язує суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагає, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. Під час мотивування обраної міри покарання суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Отже, будь-яка з обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання, має бути предметом розгляду та доведення в судовому засіданні, і тільки за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, її може бути покладено в основу вироку і включено до мотивування призначеного судом покарання.
 
31. Що стосується твердження засудженого про те, що апеляційний суд належним чином не повідомив учасників процесу про дату, час і місце судового розгляду та розглянув справу без участі потерпілих, що вплинуло на його рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК, воно не є слушним.
 
32. У матеріалах кримінального провадження є повістка про виклик до суду всіх учасників апеляційного розгляду, а також довідки про доставку смс-повідомлень про виклик до суду. Зокрема, потерпіла ОСОБА_8 отримала таке повідомлення, проте не з`явилася в судове засідання суду апеляційної інстанції (т. 6, а. с. 181).
 
33. Суд вкотре звертає увагу, що думка потерпілого може бути врахована судом під час призначення покарання, однак не є вирішальною. Саме тому доводи щодо прийняття апеляційним судом рішення без урахування позиції потерпілих не є підставою для скасування по суті правильного судового рішення.
 
34. Також Суд вважає безпідставним посилання засудженого на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 21 серпня 2019 року у справі                                           № 748/3075/17, якою скасовано вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, оскільки суд розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, не допитавши обвинуваченого стосовно обставин вчинення злочинних діянь у розумінні ст. 351 КПК, а суд апеляційної інстанції залишив це порушення без належної уваги. Вказана правова позиція не є релевантною обставинам кримінального провадження, що є предметом розгляду. 
 
35. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тому Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 01 травня 2023 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого                      ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3