ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/16166/23	Головуючий у 1-й інстанції Воробель Н.П. 	
Провадження № 33/817/60/24 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1,2 ст. 172-4 КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
за участю адвоката Матвіяса А.Б., прокурора Левицького Р.А.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Матвіяса А.Б. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2023 року, 
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-4, ч.2 ст. 172-4 КУпАП та накладено на нього, відповідно до ст. 36 КУпАП, адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. з конфіскацією отриманого доходу від ТОВ "МОДУЛЬ" - заробітної плати із лютого 2022 до червня 2023 року.
Провадження в справі в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 172-4 КУпАП за протоколами про адміністративні правопорушення №№302 та 305 - закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.
Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 , перебуваючи в період з лютого 2022 року до червня 2022 року на посаді начальника відділення призову Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних сил України, та з червня 2022 року до червня 2023 року - на посаді заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки начальника мобілізаційного відділення Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних сил України, маючи військове звання «майор», будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та суб`єктом, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п.1 ч.1 ст. 25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме: отримав з лютого 2022 року до червня 2023 року дохід в загальній сумі 269565,11 грн. від ТОВ «МОДУЛЬ», (ЄДРПОУ 14029071), де обіймає посаду директора.
Також, ОСОБА_1 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та суб`єктом, на якого поширюються вимоги Закону, відповідно до п.п.«г» п.1 ч.1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п.2 ч.1 ст. 25 Закону обмеження щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а саме з 2018 року, в т.ч. й в період перебування на посаді начальника відділення призову Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних Сил України із 25.02.2022 до 12.06.2022 та на посаді заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки начальника мобілізаційного відділення Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних сил України впродовж 13.06.2022-17.06.2023, також обіймає посаду директора та входить до складу виконавчого органу ТОВ «МОДУЛЬ», (ЄДРПОУ 14029071), що має на меті одержання прибутку.
В апеляційній скарзі адвокат Матвіяс А.Б. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2023 року та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-4 та ч.2 ст. 172-4 КУпАП.
Апелянт посилається на те, що для притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст. 172-4 КУпАП необхідно встановити, що вона виконує якусь роботу, яку оплачують.
Зазначає, що надані суду документи свідчать про те, що з 25.02.2022 трудовий договір укладений між ТОВ "МОДУЛЬ" та ОСОБА_1 , тимчасово зупинений, тобто з 25.02.2022 ОСОБА_1 не виконував жодної роботи, яка передбачалася трудовим договором, оплачуваною діяльністю в ТОВ "МОДУЛЬ" не займався.
Вказує, що виплата середнього заробітку ОСОБА_1 , після 25.02.2022 не пов`язана з виконанням ним трудових обов`язків у ТОВ "МОДУЛЬ", а являється соціальною гарантією, закріпленою у частині 3 статті 119 КзпПУ, що забезпечувалася за рішенням Учасників цього товариства.
Звертає увагу, що ОСОБА_1 виконав всі вимоги закону і склав повноваження директора ТОВ "МОДУЛЬ", після призову на військову службу, що підтверджується відповідною заявою, розглянутою уповноваженим органом -Загальними зборами Учасників товариства. Тому виплата середнього заробітку не залежали від волі ОСОБА_1 ..
Вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП.
Апелянт вказує, що 25.02.2022 року ОСОБА_1 вийшов зі складу виконавчого органу ТОВ "МОДУЛЬ" шляхом тимчасового зупинення Загальними зборами Учасників такого товариства дії укладеного з ним трудового договору та призначення іншої особи тимчасово виконуючим обов`язки директора ТОВ "МОДУЛЬ", тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши адвоката Матвіяса А.Б., який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає постанову суду законною та обґрунтованою, просить її залишити без змін, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав. 
Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. 
З урахуванням вимог ст.ст. 251, 252, 283 КУпАП в постанові суду зазначаються опис обставин, установлених при розгляді справи, докази та надається їм належна оцінка в їх сукупності. 
Вказані вимоги закону при розгляді справи суддею суду першої інстанції дотримано повністю.
Як встановлено судом, майор ОСОБА_1 перебував з лютого 2022 року до червня 2022 року на посаді начальника відділення призову Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних сил України та з червня 2022 року до червня 2023 року на посаді заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення Тернопільського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області оперативного командування " Захід " Сухопутних військ Збройних сил України та, відповідно до п.п. "г" п.1 ч.1 ст.3 та п.п.1,2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією.
ОСОБА_1 відомі вимоги антикорупційного законодавства щодо недопущення корупційних правопорушень.
Поряд з цим, ОСОБА_1 в період з 25.02.2022 до 17.06.2023 року входив до виконавчого органу ТОВ "МОДУЛЬ" та був директором цього товариства, отримуючи за це заробітну плату.
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 21.08.2023, ТОВ «МОДУЛЬ», код ЄДРПОУ 14029071, зареєстроване 24.09.1992, основний вид економічної діяльності - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. До органів управління належать - загальні збори учасників та директор. Як керівник ТОВ «МОДУЛЬ» вказаний ОСОБА_1 . Інформації про зміну керівника, після 25.02.2022 - витяг не містить.
З повідомлення Головного управління ДПС у Тернопільській області №5232/5/19-00-12-02-03 від 16.08.2023 з додатком - відомостями з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про джерела та суми доходів, отриманих від податкових агентів, та/або про суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи, за період з 1 кварталу 2022 року по 2 квартал 2023 року - ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) від ТОВ «МОДУЛЬ» отримав заробітну плату, зокрема з лютого 2022 року до червня 2023 року усього 269565,11 грн. (додаванням сум встановлено подвійне врахування особою, яка склала протоколи про адміністративне правопорушення, суми заробітної плати за червень 2022 року, про що зазначено в протоколах про адміністративне правопорушення № 301 та 304).
При цьому, в матеріалах наявні форми звітності - податкові декларації з податку на додану вартість за період з лютого 2022 по лютий 2023 року, податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску з 1-кварталу 2022 року по 1-квартал 2023 року - подані до ГУ ДПС у Тернопільській області керівником ТОВ "МОДУЛЬ" ОСОБА_1 .
Частиною 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Підпунктом «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій.
Стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.
Так, за положеннями п.1 ч.1 ст.25 Закону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п.1.ч.1 ст. 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. 
У вказаний строк особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах (ч.2 ст.25 Закону).
З аналізу вказаних положень убачається висновок, що військова посадова особа ЗСУ зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з моменту призначення, здійснити дії, які не лише спрямовані, а і результатом яких є припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Проте, в порушення зазначених вимог Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 не вчинив дій, спрямованих на припинення підприємницької діяльності, в порядку, встановленому законом, тому в його діях наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-4 КУпАП.
Так, диспозицією частини 1 ст. 172-4 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а ч. 2 даної статті за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).
Як встановлено судом, ОСОБА_1 , будучи військовою посадовою особою порушив встановлені Законом обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю і паралельно обіймаючи посаду директора - обмеження входження до складу виконавчого органу ТОВ "МОДУЛЬ", тому посилання апелянта на відсутність в діях ОСОБА_1 суб`єктивної та об`єктивної сторони складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-4 КУпАП, є необґрунтованими.
Щодо посилання апелянта на те, що з 25.02.2022 трудовий договір укладений між ТОВ "МОДУЛЬ" та ОСОБА_1 , тимчасово зупинений, ОСОБА_1 не виконував жодної роботи, яка передбачалася трудовим договором, що ОСОБА_1 виконав всі вимоги закону і склав повноваження директора ТОВ "МОДУЛЬ", після призову на військову службу, а виплата середнього заробітку ОСОБА_1 , після 25.02.2022 не пов`язана з виконанням ним трудових обов`язків у ТОВ "МОДУЛЬ", а являється соціальною гарантією, закріпленою у частині 3 статті 119 КзпПУ - були предметом дослідження суду першої інстанції та суд дійшов правильного висновку, що такі твердження спростовуються матеріалами справи, в тому числі документами форми звітності, які ОСОБА_1 подавав, будучи військовою посадовою особою, в ГУ ДПС У Тернопільській області, як директор ТОВ "МОДУЛЬ".
Таким чином, склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 172-4 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи.
Даний висновок суду в повному обсязі підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи, яким суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП, надав правильну оцінку шляхом повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.
За таких обставин, викладені в обґрунтування поданої апеляційної скарги доводи, в тому числі щодо процесуальних порушень, з урахуванням наявних у справі доказів, не дають сумнівів в правильності висновків місцевого суду та не спростовують встановлені судом обставини, а зводяться виключно до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.
Враховуючи викладене, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 172-4 КУпАП є законним та обґрунтованим, підтверджується наявними у справі доказами, тому підстав для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження за відсутності складу правопорушення, як про це просить апелянт, немає. 
Що стосується закриття провадження в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 172-4 КУпАП за протоколами про адміністративні правопорушення №№302 та 305 у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, то в цій частині, апелянт постанову суду не оскаржує.
На підставі наведеного, керуючись ст.294 КУпАП, ЗУ «Про запобігання корупції», 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу адвоката Матвіяса А.Б. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2023 року щодо ОСОБА_1 - без змін. 
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя