ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 березня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 405/86/24	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     
секретар                   Корсун Ю.В.
перекладач Денисенко О.І. (в режимі відеоконференцзв`язку)
за участі представника позивача Житняка Д.Ю. (в режимі відеоконференцзв`язку)
відповідача Гаджиєва Ф.П. огли (в режимі відеоконференцзв`язку)
представника відповідача Романенка П.В. (в режимі відеоконференцзв`язку),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Романенка Павла Віталійовича на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 січня 2024 року (суддя Драний В.В., повне судове рішення складено 12 січня 2024 року) в справі № 405/86/24 за позовом Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби до ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, -

ВСТАНОВИВ:

Центральне-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби (далі - ЦПМУ ДМС) звернулось до Ленінського районного суду м. Кіровограда з адміністративним позовом до ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 січня 2024 року позов задоволено, затримано громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, Державної міграційної служби України, строком на шість місяців.
В апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Вважає, що судом першої інстанції не встановлено, що відповідач є іноземцем та саме громадянином Азербайджанської Республіки, оскільки відсутні належні докази цьому факту. 
Судом першої інстанції не враховано, що відповідач був затриманий одразу після його звільнення з ДУ «Кропивницька виправна колонія (№ 6)», тому твердження про відсутність місця проживання, реєстрації, джерела доходів є безпідставними, а перевищення встановленого строку проживання обумовлено саме фактом відбування відповідачем покарання у вигляді позбавлення волі.
Відповідач, будучі затриманим 05 січня 2024 року, не мав можливості оскаржити постанову про накладення штрафу за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а також постанову про примусове видворення за межі України.
Також не враховано, з метою легалізувати перебування на території України відповідач, перебуваючи у місцях позбавлення полі, звертався із листом до посольства Азербайджанської Республіки у м. Києві 01 травня 2023 року.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
В судовому засіданні відповідач та його представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача, представника відповідача, представника позивача, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджанської Республіки. За час свого перебування на території України відповідач із заявою про продовження строку перебування до ДМС України не звертався, клопотання щодо набуття/прийняття громадянства України, оформлення дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на постійне проживання в Україні не заявляв.
Вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 12 листопада 2019 року відповідача визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
За повідомленням начальника ДУ «Кропивницька ВК (№6)» від 08 листопада 2023 року, паспорт або інші офіційні документи якими підтверджуєься громадянство відповідача, в особовій справі відсутні. 
Відповідачем направлялись запити до Консульського відділу Азербайджанської Республіки в Україні з проханням підтвердження громадянства, на теперішній час відповіді не надходили.
05 січня 2024 року ОСОБА_1 звільнено по відбуттю строку покарання, що підтверджено довідкою про звільнення серії Кір № 01985, виданої ДУ «Кропивницька ВК (№6)».
05 січня 2024 року відповідача за перевищення встановленого строку проживання більше ніж як на 30 днів притягнуто до адміністративної відповідальності згідно із ч.1 ст. 203 КУпАП (протокол МКВ № 001476 від 05 січня 2024 року) та відповідно до винесеної постанови серії ПН МКВ № 001476 визнано винним у вчиненні правопорушення, предбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. 
За рішенням Фортечного відділу у м. Кропивницькому ЦПМУ ДМС від 05 січня 2024 року № 1 вирішено примусово видворити за межі країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , уродженця міста Баку Азербайджанської Республіки.
Приймаючи до уваги, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, та зважаючи на те, що відповідач на даний час незаконно та за відсутності відповідних правових підстав перебуває в Україні, тобто останнім вчинено порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не має документа, що дає право на виїзд з України, неодноразово судимий в Україні за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 121, 186, 187 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, шо відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, та існує ризик його втечі, окрім того, відповідач не має законного джерела існування та об`єктів власності на території України, не навчається та не працює, тому задовольнив позов.
Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у м. Баку, є громадянином Азербайджанської Республіки (як вказано у вироку суду, довідки про звільнення), проте в справі відсутній паспортний документ, який доводить належність відповідача до громадянства Азербайджанської Республіки.
Матеріали справи не містять відомостей щодо перетину відповідачем державного кордону України.
ОСОБА_1 05 січня 2024 року звільнений по відбуттю строку покарання з ДУ «Кропивницька ВК (№6)», про що відповідачу видана довідка про звільнення серії Кір № 01985 (а.с. 18-19).
Відповідач 05 січня 2024 року затриманий в адміністративному порядку відповідно до протоколу № МКВ 000024 (а.с. 20-21).
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКВ № 001476 від 05 січня 2024 року на відповідача накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 3 400 грн. за перевищення іноземцем встановленого строку проживання більше як 30 днів (а.с. 24-25).
Рішенням Фортечного відділу у місті Кропивницький ЦПМУ ДМС від 05 січня 2024 року № 1 вирішено примусово видворити за межі країни громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 26-28).
За повідомленням ДУ «Кропивницька виправна колонія (№6)» Гаджиєвим Ф.П. направлялись запити до консульського відділу посольства Азербайджанської Республіки в України з проханням підтвердження громадянства, відповіді не отримано (а.с. 14).
Спірним під час апеляційного перегляду справи є наявність підстав для  поміщення іноземця в ПТПІ.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) . У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно з частиною восьмою статті 26 Закону №3773-VI примусове повернення не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).
Абзацом першим частини першої статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
За положеннями частини третьою статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Як встановлено частиною четвертою статті 30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно до частини шостої статті 30 Закону №3773-VI типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Частиною першою статті 289 КАС України, яка встановлює особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, в редакції, чинній на час подання цього позову, передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;
2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;
4) зобов`язання внести заставу.
Відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але загальний строк затримання не повинен перевищувати вісімнадцять місяців.
Частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Виходячи з приведених норм процесуального права, підставою для застосування судом до іноземця або особи без громадянства такого заходу, як затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України, є:
1) ймовірність того, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 
2) якщо існує ризик його (її) втечі; 
3) у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України.
Судом встановлено, що належність відповідача до громадянства Азербайджанської Республіки не підтверджена жодним паспортним документом, тобто особа відповідача не ідентифікована позивачем, належність його до громадянства будь-якої країни не підтверджена, відповідач не має документу, що дає право на виїзд з України.
Позивачем з країни походження відповідача (Азербайджанської Республіка) не отримано інформації чи документів, необхідних для ідентифікації особи відповідача.
Суд зауважує, що на час апеляційного перегляду справи відсутні докази оскарження відповідачем рішення про примусове видворення.
Доводи апелянта про неможливість оскарження прийнятих відносно нього рішень, про звернення до відповідних дипломатичних установ з питання легалізації перебування в Україні, а також про те, що перевищення встановленого строку проживання обумовлено саме фактом відбування відповідачем покарання у вигляді позбавлення волі, не спростовують факту порушення відповідачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянств.
Відтак, оскільки у відповідача як особи, відносно якої прийнято рішення про примусове видворення, відсутній документ, що дає право на виїзд з України, наявні передбачені вимогами законодавства підстави для затримання відповідача із поміщенням в ПТПІ з метою ідентифікація особи та забезпечення видворення за межі території України.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Романенка Павла Віталійовича на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 січня 2024 року в справі № 405/86/24 залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 січня 2024 року в справі № 405/86/24 за позовом Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби до ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати проголошення 05 березня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 05 березня 2024 року. 

             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов