ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Погрібного С. О.
 
справа № 607/20787/19
провадження № 61-11625сво22
постанова Верховного Суду від 11 грудня 2023 року
 
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України викладаю окрему думку.
 
І. ФАБУЛА СПРАВИ
ОСОБА_1 у вересні 2019 року звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком.
Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що з 20 липня 2013 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , у якому ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 .
Після розірвання шлюбу сторони не дійшли згоди щодо визначення місця проживання дитини. На момент звернення до суду із позовом їх неповнолітній син ОСОБА_3 залишився проживати із прабабусею (бабусею відповідачки ОСОБА_2 ), яка займається вихованням дитини, незважаючи на те, що є особою похилого віку, у зв`язку з тим, що відповідачка виїхала за кордон та проживає за межами України.
Стверджував, що у дитини є проблеми зі здоров`ям, а тому оскільки матір проживає за кордоном та не займається розвитком і вихованням сина, факт проживання дитини разом із прабабусею похилого віку позбавляє дитину можливості на нормальний розвиток. Відповідачка не може надати сину належного виховання та забезпечувати його гармонійний розвиток, а визначення місця проживання дитини разом із батьком сприятиме якнайкращим інтересам малолітнього ОСОБА_3 .
Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просив суд визначити місце проживання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ним за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 .
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням від 06 травня 2022 року Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області задовольнив позов ОСОБА_1 .
Суд визначив місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 разом із батьком ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції зазначив, що як мати, так і батько піклуються про неповнолітнього сина ОСОБА_3 , разом із тим між сторонами виник конфлікт щодо визначення місця проживання дитини. На момент розгляду справи судом мати вивезла сина за кордон у Королівство Іспанію та не повернула дитину в Україну.
Беручи до уваги обставини справи, враховуючи висновок органу опіки та піклування, який прийнятий з урахуванням найкращих інтересів дитини, суд вважав, що визначення місця проживання малолітнього разом із батьком буде відповідати якнайкращим інтересам дитини, сприятиме його повноцінному вихованню та розвитку, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
Постановою від 18 жовтня 2022 року Тернопільський апеляційний суд скасував рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 травня 2022року та ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовив.
Апеляційний суд встановив, що малолітній ОСОБА_3 постійно проживав із матір`ю та її родиною до серпня 2021 року, мав необхідні соціально-побутові умови, сталі соціальні зв`язки із родиною матері, друзями, певний проміжок часу навчався за місцем проживання прабабусі. З батьком ОСОБА_3 спілкувався періодично, протягом 2017-2021 років разом не проживав, а за словами дитини, наданими органу опіки та піклування, останній виявив бажання тільки бачитись із батьком і проводити вільний час, а проживати разом із бабусею, тобто у нього відсутній тісний психологічний зв`язок із батьком ОСОБА_1 . При цьому висновок органу опіки та піклування суд визнав неповним та необ`єктивним.
Ураховуючи інтереси та вік дитини, прихильність ОСОБА_3 до матері, з якою він вже більше року проживає за кордоном, апеляційний суд вважав за необхідне у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
ІІ. РОЗГЛЯД СПРАВИ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга обґрунтовувалася тим, що висновки суду апеляційної інстанції суперечать правовим висновкам Верховного Суду, сформованим у постановах від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17, від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18.
Суд апеляційної інстанції помилково керувався презумпцією визначення місця проживання дитини такого віку з матір`ю та поклав тягар доведення спростування цієї презумпції на позивача. Такий підхід, на переконання заявника, суперечить засадами сімейного законодавства України та обов`язковим у цій справі правилам міжнародних договорів.
Також суд апеляційної інстанції повно та всебічно не дослідив обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, не врахував надані докази щодо ролі батька у вихованні та житті дитини. Установивши, що дитина перебуває за кордоном, суд не досліджував робочий графік матері, не встановив, скільки часу вона приділяє дитині, не звернув увагу на те, що дитина позбавлена повноцінного навчання, оскільки відвідує суботню українську школу один раз у тиждень, відповідно це не може належно забезпечити навчання для дитини. Немає відомостей щодо майна та умов, у яких проживає мати та дитина, щодо доходу матері, висновок спеціаліста стосовно психологічного зв`язку матері з дитиною, не досліджено, чи дитині дійсно комфортно, та чи бажає дитина взагалі проживати із матір`ю за кордоном.
 
Постановою від 11 грудня 2023 року Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду залишив без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 , а постанову Тернопільського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року - без змін.
Залишаючи без змін оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виснував, що факт проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена вона до звернення до суду з позовом про визначення місця її проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення місця її проживання. Повернення дитини в Україну не є передумовою для вирішення спору між батьками про визначення місця проживання такої дитини; проживання дитини за кордоном не є самостійною підставою для відмови у позові про визначення місця проживання такої дитини разом із одним з батьків в Україні.
 
ІІІ. ДОВОДИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ СУДДІ
Предметом окремої думки є оцінка та визначення подібності правовідносин справи, що переглядалася Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, та справи № 759/96/18, у якій ухвалено постанову, від правових висновків у якій просила відступити колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, та визначення меж касаційного розгляду справи Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду; застосування окремих правил Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (далі - Гаазька Конвенція 1980 року) до спірних правовідносин.
 
3.1. Чи є подібними правовідносини у справі, що переглядалася Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, та у справі № 759/96/18, у якій ухвалено постанову колегією суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 759/96/18 
(провадження № 61-4906св22), від правових висновків у якій просила відступити колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
Відповідно до частини другої статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Тлумачення наведеної норми процесуального права свідчить про те, що на розгляд об`єднаної палати може бути передана справа, якщо в аналогічній (подібній) справі викладено інший висновок щодо застосування норми права.
 
3.1.1. Щодо подібності правовідносин
Подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за їхніми елементами: суб`єктами, об`єктами та змістом (правами й обов`язками суб`єктів правовідносин).
На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, у такому разі подібність потрібно також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20)).
У справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, позивач звернувся до суду із позовом про визначення місця проживання дитини разом із ним у вересні 2019 року. На момент звернення позивача до суду з позовом дитина проживала в Україні разом із родиною відповідачки, та під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачка вивезла дитину за кордон та не повернула її після спливу строку, на який позивач давав згоду на виїзд за кордон.
Передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала за доцільне відступити від правового висновку щодо застосування частини першої статті 161 СК України у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 759/96/18.
Водночас у справі № 759/96/18 у постанові суду касаційної інстанції, від висновку у якій пропонувалося відступити, позивачка звернулася до суду з позовом про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батька, а відповідач звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дитини разом із ним.
На момент звернення відповідача до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини разом з батьком мати протиправно вивезла неповнолітнього сина до Великої Британії, де син перебував без достатніх правових підстав, оскільки строк дії згоди батька на виїзд сина за кордон сплинув.
Відмовляючи у визначенні місця проживання дитини разом із батьком, Верховний Суд виснував, що спір між батьками щодо місця проживання дитини може бути вирішений лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання.
Тож обставини справи, рішення у якій переглядалося Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, та обставини справи № 759/96/18, рішення у якій переглядалося колегією суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, є відмінними, що впливає на те, яке коло правових питань підлягає з`ясуванню судом під час визначення місця проживання дитини разом з одним із батьків та які норми права підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
 
3.1.2. Щодо меж розгляду справи Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Аналіз частини другої статті 403 ЦПК України дає підстави для висновку, що межі розгляду справи Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду визначаються не лише правилами статті 400 ЦПК України, доводами та вимогами касаційної скарги, а й підставами передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Потрібно враховувати, що, передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду просила відступити від правового висновку щодо застосування частини першої статті 161 СК України у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 759/96/18.
Водночас висновок колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду щодо тлумачення приписів статті 161 СК України не суперечить сталій судовій практиці Верховного Суду.
Так, у постанові від 07 грудня 2022 року у справі № 759/96/18 Верховний Суд зазначив про таке:
«Відповідно до частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. При визначенні місця проживання дитини, з огляду на необхідність врахування найкращих інтересів дитини, суди мають встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах».
Такі висновки зроблені Верховним Судом й у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18, на яку є посилання в касаційній скарзі та постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
Обґрунтовуючи необхідність відступлення від правових висновків, сформованих колегією суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 07 грудня 2022 року у справі № 759/96/18 щодо застосування частини першої статті 161 СК України, колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду зазначала, що колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду виснувала, що:
«Відповідно до статті 16 Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не будуть вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї Конвенції протягом розумного періоду часу після одержання повідомлення. Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини (див. постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №405/2584/17). Отже, спір між батьками щодо місця проживання дитини може бути вирішений лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання. Вимог щодо повернення сина ОСОБА_2 на територію України за місцем його реєстрації ОСОБА_2 не заявляв. З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову».
Водночас від висновків про застосування правил Гаазької Конвенції 1980 року у спорах про визначення місця проживання дитини колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, відступити не просила, що свідчить, що таке правове питання не підлягало з`ясуванню Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
У зв`язку з наведеним вважаю, що Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду мала повернути справу на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, адже обставини того, чи незаконно перебуває дитина за кордоном на момент вирішення спору про визначення місця проживання дитини чи ні, впливають на правове врегулювання спірних правовідносин, відповідно, і на формування правового висновку Верховним Судом щодо застосування норм права у спірних правовідносинах, а висновок щодо застосування правил статті 161 СК України є усталеним та відповідає правовим висновкам Верховного Суду, зробленим у справах за подібних правовідносин; відступити від правових висновків про застосування правил Гаазької Конвенції 1980 року у спорах про визначення місця проживання дитини колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, не просила.
 
3.2. Щодо висновків Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду про застосування норм та правил Гаазької Конвенції 1980 року до спірних правовідносин
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду виснувала, що:
«Відповідно до статті 16 Гаазької Конвенції 1980 року після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримання дитини відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не будуть вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї конвенції протягом розумного періоду час після одержання повідомлення.
Наведена норма права обмежує юрисдикцію виключно органів держави, на територію якої дитину переміщено, а не держави, із якої дитини переміщено.
Згідно зі статтею 19 Гаазької Конвенції 1980 року будь-яке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.
Водночас приписами чинного законодавства України не передбачено імперативної умови про те, що перебування дитини за межами України є підставою для відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання такої дитини.
Більше того, зважаючи на правила міжнародних договорів щодо збереження юрисдикції судів України у питаннях батьківської відповідальності, очевидним є можливість вирішення справи про визначення місця проживання дитини саме національними судами.
Тож сама лише обставина проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення її місця проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення її місця проживання.
Проживання дитини за кордоном не є самостійною підставою для відмови у позові про визначення місця проживання такої дитини разом з одним з батьків в Україні, а факт повернення дитини в Україну не є передумовою для вирішення спору між батьками про визначення місця проживання дитини».
У застосуванні норм та правил цієї Конвенції до спірних правовідносин потрібно враховувати таке.
3.2.1. Щодо застосування до спірних правовідносин правил статті 16 Гаазької Конвенції 1980 року
Стаття 16 Гаазької Конвенції 1980 року дійсно вирішує правове питання повноважень органів договірної держави, до якої дитина була незаконно переміщена або у якій незаконно утримується, зокрема щодо вирішення по суті спору про піклування. Проте, у справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, ані судами першої та апеляційної інстанцій, ані Верховним Судом не досліджувалося питання, яким було звичайне місце проживання дитини на момент вирішення спору, чи змінилося воно у зв`язку з виїздом дитини за кордон чи ні та, відповідно, яка з договірних держав вважається договірною державою, до якої дитина була незаконно переміщена або у якій незаконно утримується.
З`ясовуючи питання звичайного місця проживання дитини потрібно враховувати, що поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.
Звичайне місце проживання підтверджується таким: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.
Підсумовуючи, звичайне місце проживання дитини потрібно розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою потрібно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.
Наведене відповідає правовим висновкам Верховного Суду, зробленим у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 (провадження № 61-2286св21).
У справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, за встановлених обставин справи на момент звернення до суду з позовом дитина проживала в Україні, тобто її звичайне місце проживання було в Україні. Водночас у подальшому дитина виїхала за згодою батька за кордон та не повернулася після визначеного у дозволі строку, тобто розпочалося незаконне утримання її за кордоном.
Чи змінилося звичайне місце проживання дитини, суди не досліджували. Тож стверджувати про застосування правил статті 16 Гаазької Конвенції 1980 року у спірних правовідносинах є передчасним у зв`язку з недослідженням та невстановленням таких обставин справи.
3.2.2. Щодо застосування до спірних правовідносин правил статті 19 Гаазької Конвенції 1980 року
Згідно зі статтею 19 Гаазької Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.
Потрібно враховувати, що питання повернення дитини до звичайного місця проживання не було предметом розгляду справи, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, а також судами не встановлено обставин ухвалення такого судового рішення, тож вважаю, що підстав для застосування правил статті 19 Гаазької Конвенції 1980 року у цій справі не було.
3.2.3. Щодо необхідності встановлення обставин перебування дитини за кордоном для вирішення по суті спору про визначення місця проживання дитини судами України
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду виснувала, що приписами чинного законодавства України не передбачено імперативної умови про те, що перебування дитини за межами України є підставою для відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання такої дитини. Зважаючи на правила міжнародних договорів щодо збереження юрисдикції судів України у питаннях батьківської відповідальності, очевидною є можливість вирішення справи про визначення місця проживання дитини саме національними судами. Отже, сама лише обставина проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення її місця проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення її місця проживання.
У таких висновках Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду потрібно враховувати, що серед питань, які має суд вирішити на стадії відкриття провадження у справі, є визначення, чи є повноважним національний суд для розгляду та вирішення спору, а у разі помилкового відкриття провадження у справі з порушенням правил про юрисдикцію спору - закрити таке судове провадження у зв`язку з тим, що він не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства національними судами України.
У справі, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, як вже зазначалося, позивач звернувся до суду з позовом до відповідачки про визначення місця проживання дитини. Відповідачка, а у подальшому і дитина проживають за межами України, тобто справа обтяжена іноземним елементом.
У зв`язку з наведеним юрисдикція такого спору визначається за спеціальними правилами, передбаченими як законами України, так і міжнародно-правовими договорами, правила яких є частиною національного законодавства України.
Відповідно до частин першої, другої статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.
За приписами пункту 3 частини першої статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право» цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, зокрема, підсудність судам України справ з іноземним елементом.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.
Підсудність (тут і далі - йдеться про юрисдикцію національних судів) судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (стаття 75 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Потрібно враховувати, що спір у справі, яка переглядається, стосується правовідносин між дітьми та батьками, водночас, одна із сторін (мати) проживає за межами України, що виключає безумовну підсудність цього спору судам України за правилами статей 75, 77 Закону України «Про міжнародне приватне право», оскільки на момент відкриття провадження у справі відповідач вже постійно не проживала на території України.
Водночас відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.
Тож юрисдикція цього спору має визначатися передусім не за правилами національного цивільного процесу, а за правилами відповідних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Підвідомчість спору (юрисдикція суду відповідної країни) стосовно визначення місця проживання дитини, коли дитина викрадена та/або незаконно утримується в іншій державі, регулюється міжнародно-правовими договорами про правову допомогу, а також є спеціалізованими міжнародними договорами, якими є Гаазька Конвенція 1980 року та Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей (далі - Гаазька конвенція 1996 року).
За правилами Гаазької Конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької Конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької Конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.
Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.
Для вирішення питання, чи підлягає розгляд справи судами України, потрібно з`ясувати:
1.                 Чи було звичайним місцем проживання дитини в Україні до її переміщення за кордон?
2.                 Чи обрала дитина інше місце постійного проживання за межами України?
3.                 Чи прижилася дитина у новому середовищі?
4.                 Якщо неможливо встановити звичайне місце проживання дитини, то на території якої з держав вона перебуває у зв`язку з переміщенням?
Залежно від встановлення обставин того, чи підлягає вирішенню спір судами України, судам у подальшому належить або вирішити спір по суті, або закрити провадження у справі, оскільки спір не підлягає розгляду судами України у порядку цивільного судочинства.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 (провадження № 61-2286св21).
Такі обставини не встановлені у цій справі, а висновки про те, що міжнародні договори передбачають збереження юрисдикції судів України у питаннях батьківської відповідальності, є передчасними. Тож сама лише обставина проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення її місця проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення її місця проживання не узгоджуються з висновками, зробленими колегією суддів у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 
(провадження № 61-2286св21), яка не була предметом перегляду у цій справі.
У разі встановлення факту зміни звичайного місця проживання дитини юрисдикція спору слідує за звичайним місцем проживання дитини і в такому випадку суди України не вправі вирішувати спір по суті, що узгоджується з правилами Гаазької Конвенції 1996 року.
3.3. Щодо впливу воєнного стану, запровадженого в Україні, на визначення місця проживання дитини
Ураховуючи правила Конвенції про права дитини щодо забезпечення її якнайкращих інтересів та безпеки і права на життя, введення в Україні воєнного стану, перебування дитини з матір`ю в Королівстві Іспанія, бажання самої дитини, малолітній вік, соціальні зв`язки та психологічну прив`язаність, Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції щодо недоведеності позовних вимог та відсутності підстав для задоволення позову.
З такими висновками в частині врахування обставин введення в Україні воєнного стану не погоджуюся.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки стосовно дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 235/139/16-ц (провадження № 61-36629св18)).
У кожній конкретній справі суди мають у сукупності враховувати фактичні обставини справи, найкращі інтереси дитини, безпекову ситуацію та у системному їх зв`язку ухвалювати рішення про визначення місця проживання дитини за кордоном. Втім, самий лише факт запровадження на території України воєнного стану не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини разом із одним із батьків, зокрема з тим, який проживає за межами України.
Потрібно враховувати, що у спірних правовідносинах батько проживає в Україні, у м. Тернопіль, яке не відноситься до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року № 309.
Тож така обставина як введення в Україні воєнного стану не може бути безумовною підставою для відмови батькові у визначенні місця проживання дитини разом із ним. Суд має брати до уваги у сукупності всі обставини та визначати, що відповідатиме найкращим інтересам дитини у спірних правовідносинах.
 
ІV. ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ
Підсумовуючи, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, переглядаючи у касаційному порядку справу про визначення місця проживання дитини, повинна була врахувати, що спірні правовідносини у справі, яка переглядалася, та у справі, від висновків у якій просила відступити колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, не є подібними.
До того ж висновки щодо застосування правил статті 161 СК України, від яких просила відступити колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, не суперечать усталеній практиці Верховного Суду, зокрема й тій, яку застосувала Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у цій справі.
Натомість питання про відступлення від висновків щодо застосування правил статті 16 Конвенції 1980 року не було предметом перегляду Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду з урахуванням меж, визначених ухвалою про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду та вимог частини другої статті 403 ЦПК України.
Тож Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду мала повернути справу на розгляд колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, адже справи, яка передана на розгляд Об`єднаної палати, та від висновків у якій пропонувала відступити колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, є відмінними за фактичними обставинами, що впливає на правове регулювання спірних правовідносин у кожній конкретній справі.
Досліджуючи питання застосування до спірних правовідносин правил статті 16 Конвенції 1980 року, потрібно враховувати, що у справі, яка переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, за встановлених обставин справи на момент звернення до суду з позовом дитина проживала в Україні, тобто її звичайне місце проживання було в Україні. Водночас у подальшому дитина виїхала за згодою батька за кордон та не повернулася після визначеного у дозволі строку, тобто розпочалося незаконне утримання за кордоном.
Чи змінилося звичайне місце проживання дитини, суди не досліджували. Тож стверджувати про застосування правил статті 16 Конвенції 1980 року у спірних правовідносинах є передчасним у зв`язку з недослідженням та невстановленням обставин справи.
Щодо застосування до спірних правовідносин правил статті 19 Конвенції 1980 року, то потрібно враховувати, що питання повернення дитини до звичайного місця проживання не було предметом розгляду справи, що переглядалася Об`єднаною палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, а також судами не встановлено обставин ухвалення такого судового рішення, тож вважаю, що підстав для застосування правил статті 19 Конвенції 1980 року у цій справі не було.
Також Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду не врахувала, що залежно від встановлення обставин того, чи підлягає вирішенню спір судами України, судам належить або вирішити спір по суті, або закрити провадження у справі, оскільки спір не підлягає розгляду судами України у порядку цивільного судочинства.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 (провадження № 61-2286св21).
Такі обставини не встановлені у цій справі, а висновки про те, що міжнародні договори передбачають збереження юрисдикції судів України у питаннях батьківської відповідальності, є передчасними. Тож сама лише обставина проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення її місця проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення її місця проживання не узгоджуються з висновками, зробленими колегією суддів у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 
(провадження № 61-2286св21), яка не була предметом перегляду у цій справі.
У разі встановлення зміни звичайного місця проживання дитини юрисдикція спору слідує за звичайним місцем проживання дитини, і в такому випадку суди України не вправі вирішувати спір по суті.
Резюмуючи, констатую, що Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду дійшла передчасних висновків про застосування до спірних правовідносин правил статі 16 Гаазької Конвенції 1980 року, при цьому не врахувала межі касаційного перегляду справи.
Для з`ясування, чи підлягали застосуванню до спірних правовідносин правила Гаазької Конвенції 1980 року, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду мала направити справу на новий судовий розгляд, адже вирішальним у цьому є визначення звичайного місця проживання дитини, за яким слідує юрисдикція спору.

Суддя                                                                                                            С. О. Погрібний