ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2024 року
м. Київ
справа № 164/963/16-к 
провадження № 51-348км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: 
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора захисника виправданого	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Липова Долина Сумської області, жителяАДРЕСА_1 .
Обставини справи

1.   ОСОБА_8 , який на час подій у якості адвоката надавав правову допомогу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, досудове розслідування у якому здійснював старший слідчий ОСОБА_13 , обвинувачувався у вчинені в 2015 році в смт Маневичі Волинської області корупційних злочинів за таких обставин.
2.  29 вересня приблизно о 13:00 в кабінеті Маневицького районного відділу управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області (далі - Маневицький райвідділ) він запропонував ОСОБА_13 хабар за повернення його клієнту ОСОБА_9 автомобіля «ВАЗ 21124», вилученого у якості речового доказу, за визначення ним місць, де можна безпечно займатися незаконним видобутком бурштину, а також за заміну більш коштовного каміння бурштину, яке зберігалось як речові докази у ОСОБА_13 , на менш коштовне каміння бурштину.
3.  13 жовтня приблизно о 14:00 поблизу хутору Лоше Маневицького району ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 200 доларів США за повернення автомобіля та заміну протоколів допитів свідків. 19 жовтня він передав ОСОБА_13 протоколи допитів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для заміни ними протоколів, що перебували у кримінальному провадженні, після чого ОСОБА_9 було повернуто автомобіль «ВАЗ 21124» та документи до нього.
4.  Ці дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК) як пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
5.  10 грудня об 11:00 ОСОБА_7 з метою надання неправомірної вигоди ОСОБА_13 за незаконну заміну бурштину, який зберігався у слідчого як речовий доказ, прибув до його кабінету у Маневицькому райвідділі, маючі при собі бурштин, призначений для заміни. При огляді бурштину, наданого ОСОБА_13 , з`ясувалося, що він гіршої якості, ніж принесений ОСОБА_7 .
6.  Перемовини перервали працівники органу розслідування. Згодом, вони провели огляд місця події, в ході якого було вилучено пакет із бурштином вагою 2044 г, що перебував у слідчого, пакет з бурштином вагою 3006 г з сумки ОСОБА_7 , а з куртки ОСОБА_14 - 12000 доларів США, які мали надаватися слідчому в якості неправомірної вигоди за незаконний обмін бурштину. 
7.  Ці дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як замах на вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, який не був доведений до кінця через виявлену низьку якість бурштину, що перебував у слідчого.
8.  Ківерцівський районний суд Волинської області вироком від 06 грудня 2021 рокувиправдав ОСОБА_7 на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 КПК. 
9.  Суд дійшов висновку, що стосовно першого епізоду докази, представлені стороною обвинувачення, отримані внаслідок провокації злочину і є недопустимими. 
10.  Щодо другого епізоду, суд дійшов висновку, що в обвинувальному акті не визначено, в чому полягає пропозиція неправомірної вигоди ОСОБА_13 за незаконну заміну бурштину, розмір неправомірної вигоди, яка пропонувалася обвинуваченим. Крім того, суд встановив в ході судового розгляду, що домовленість про передачу неправомірної вигоди та її розмір мали бути визначені після огляду каміння бурштину, однак внаслідок затримання ОСОБА_7 домовленості досягнуто не було.
11.  Волинський апеляційний суд ухвалою від 20 квітня 2023 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

12.  Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
13.  Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, передбачених статтями 22, 23, 94 КПК, оскільки повторно не дослідив частину доказів, зокрема, не допитав ряд свідків, які підтверджували намагання обвинуваченого здійснити підміну протоколів допиту свідків. 
14.  Також він вважає, що цим судом належно не перевірені доводи прокурора про допустимість письмових доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у пропозиції надання хабаря слідчому за здійснення обміну каміння бурштину, зокрема, протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 11 грудня 2015 року.
15.  Прокурор стверджує, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 саме ОСОБА_7 був ініціатором дзвінків та зустрічей між ними і, незважаючи на попередження про незаконність його пропозицій, продовжив свою неправомірну поведінку. Також про відсутність провокації з боку ОСОБА_13 свідчить ухвала слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року, якою відхилено скаргу ОСОБА_9 на бездіяльність слідчого щодо повернення автомобіля.
16.  На переконання прокурора, апеляційний розгляд кримінального провадження здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них, а тому ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду

17.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення. 
18.  Виправданий та його захисник заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржене судове рішення без зміни. 
Оцінка Суду

19.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.
20.  Зважаючи на законодавчі приписи, а також керуючись положеннями статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
21.  До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК. Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
22.  Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.
Щодо наявності провокації в епізоді надання хабаря за повернення автомобіля

23.  Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_13 ознак провокації. Суди надали вирішальне значення таким обставинам:
(1) вилучивши автомобіль та визнавши його речовим доказом, слідчий не звернувся до суду із клопотанням про накладення на нього арешту і всупереч положенням частини 5 статті 171 КПК не повернув його власнику чи користувачу. 
(2) слідчий категорично не відмовився від пропозиції отримання неправомірної вигоди та не попередив ОСОБА_7 про недопустимість вчинення таких дій, а, навпаки, після отримання неправомірної вигоди замінив протоколи допиту свідків та повернув автомобіль.
24.  На підставі цього суди дійшли висновку про те, що слідчий створив умови, внаслідок яких обвинувачений ОСОБА_7 не мав іншого шляху повернути вилучений автомобіль особі, інтереси якої він представляв, і такі дії слідчого спонукали ОСОБА_7 до пропозиції та надання неправомірної вигоди.
25.  Суд не погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
26.  Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), на практику якого посилалися й суди попередніх інстанцій, вважає, досліджуючи питання, чи не було злочин вчинено внаслідок провокації (пастки) з боку органу розслідування, суди мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[1]ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[2]
27.  Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суди попередніх інстанцій мали проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, маючи на увазі, що, як правило, жодна із обставин не має вирішального значення для відмежування провокації від допустимих методів розслідування, а мають аналізуватися в сукупності.
28.  У цій справі суди вважали, що дії слідчого пов`язані із вилученням автомобіля, поставили ОСОБА_7 у ситуацію, яку можна вважати підбурюванням до пропозиції хабаря. Суд не може погодитися з таким підходом.
29.  Ухвалення службовою особою рішень або вчинення нею дій при виконанні своїх повноважень, якщо за оцінкою зацікавленої особи воно є незаконним та/або необґрунтованим, саме по собі не може свідчити про підбурювання до надання хабаря. Крім того, навіть якщо в подальшому таке рішення буде скасовано через незаконність або необґрунтованість, це не може свідчити, без додаткових доказів, про те, що воно приймалося з корупційною метою.
30.  Навіть якщо погодитися з оцінкою судами попередніх інстанцій дій слідчого після вилучення автомобіля як незаконних, такі дії самі по собі не можна розглядати як підбурювання до вчинення злочину, оскільки ситуація залишала для зацікавленої сторони законні способи її вирішення. 
31.  Як свідчать матеріали справи, зацікавлена сторона не лише мала можливість оскаржити такі дії, але й скористалася нею. Наприклад, слідчому було подане клопотання про повернення автомобіля (т. 4, а.с. 168), а після відмови у його задоволенні - скарга до слідчого судді на бездіяльність слідчого. Хоча слідчий суддя ухвалою від 09 жовтня 2015 року відмовив у задоволенні скарги, пославшись на відсутність у зацікавленої особи права на цей автомобіль, однак це не перешкоджало подальшим правовим діям, спрямованим на захист прав володільця автомобіля.
32.  Таким чином, вирішення згаданого питання за допомогою хабаря не було зумовлено цією ситуацією, оскільки ОСОБА_7 як адвокату були відомі інші способи захисту права, яке він вважав порушеним, як буде показано нижче.
33.  Також не є переконливим посилання на те, що слідчий не роз`яснив виправданому незаконність пропозиції хабаря. Враховуючи освіту і професійний досвід виправданого, протизаконність хабаря не могла не бути йому відома, і відсутність спеціального попередження з боку слідчого не може тлумачитися як провокування на пропозицію і надання хабаря.
34.  Таким чином, суди невиправдано надали вирішального значення цим обставинам, залишивши поза увагою низку інших обставин, докази яким надані стороною обвинувачення, і які потребували оцінки з погляду того, чи свідчать вони про те, що хабар ОСОБА_7 було передано внаслідок підбурювання.
35.  Зокрема, під час розмови 9 жовтня 2015 року (т. 3, а.с. 195-211), зафіксованої в ході проведення НСРД, саме ОСОБА_7 пояснює ОСОБА_13 правові підстави для повернення автомобіля, на що той пропонує почекати рішення судді. У відповідь ОСОБА_7 питає, яким чином вирішити питання з суддею, далі - «а якщо не на нашу користь, то скільки?». 
36.  Потім співрозмовники переходять до обговорення обміну бурштину, який зберігається у якості речових доказів. Після детального пояснення ОСОБА_7 , від чого залежить сума «винагороди» ОСОБА_13 , той висловлює занепокоєння, що його можуть викрити. На його фразу: «Я двадцять один рік роблю, страшно трохи…», ОСОБА_15 відповідає: «Ти задовбав», - і переконує його у тому, що ризик у такій оборудці мінімальний, та навіть обіцяє посприяти у отримання статусу адвоката на випадок звільнення ОСОБА_13 .
37.  Після цього відбувається обговорення співпраці у незаконному видобутку бурштину, де ОСОБА_7 і інший співрозмовник розповідають про організацію процесу ОСОБА_13 .
38.  Під час зустрічі 13 жовтня 2015 року (т. 3, а.с. 187 - 191) ОСОБА_7 передає ОСОБА_13 200 доларів США зі словами: «Щоб я вже не дьоргався, на двісті. Та не бійтесь то я вам». На питання слідчого «То за шо?» адвокат відповів: «То за машину». Надалі на питання слідчого «Це не багато буде шо дали?» адвокат відповідає «Нормально буде».
39.  Під час розмови 19 жовтня 2015 року саме ОСОБА_7 наполягає на найскорішому обміні бурштину і з`ясовує питання розподілу прибутків від незаконного видобутку бурштину.
40.  Суд першої інстанції не взяв ці докази до уваги, оскільки необґрунтовано визнав їх недопустимими. Сторона обвинувачення в апеляційній скарзі посилалася на ці та інші докази на спростування висновку про наявність провокації. Апеляційний суд в ухвалі не навів переконливих аргументів, що зафіксовані в ході НСРД розмови беззаперечно свідчать про таку поведінку ОСОБА_13 , без якої ОСОБА_7 не вчинив би дій, у яких його звинувачували.
41.  Тому Суд вважає, що висновок судів попередніх інстанцій про наявність провокації з боку органу розслідування і, відповідно, про недопустимість доказів, які стосуються епізоду обвинувачення за частиною 3 статті 369 КК, зроблено без достатнього обґрунтування і без оцінки всіх доказів, наданих сторонами.
Щодо підміни протоколів допиту свідків 

42.  Прокурор вважає, що поза увагою судів взагалі залишилось те, що неправомірна вигода ОСОБА_7 надавалась слідчому не лише за повернення автомобіля, а й за підміну протоколів допитів свідків. 
43.  Суд відхиляє цей довід сторони обвинувачення, адже суди попередніх інстанцій розглядали це питання і в своїх рішеннях зазначали, що повернення автомобіля частково залежало саме від підміни протоколів. Суд погоджується з тим, що підміна протоколів була технічною частиною виконання домовленості про повернення автомобіля, а тому не може розглядатися як самостійний епізод пропозиції й надання хабаря.
Щодо епізоду підміни бурштину

44.  Підставою для виправдання ОСОБА_7 за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 369 КК стало те, що фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, не відповідають правовій кваліфікації цього злочину. 
45.  Іншими словами, суди вважали, що пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, оскільки не визначає, в чому саме полягає пропозиція неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_13 за незаконну заміну каміння бурштину. 
46.  Суди, зокрема послалися на те, що домовленості щодо предмету та розміру неправомірної вигоди досягнуто не було як через якість обмінюваного каміння бурштину, так і внаслідок втручання органу розслідування.
47.  Суд не погоджується з цим висновком.
48.  При зустрічах 09 та 19 жовтня 2015 року, а також 10 грудня 2015 року (т. 3, а.с. 195-211, а.с. 214-219, т. 4, а.с. 1-6, 8-13)велися розмови про те, щоб ОСОБА_13 скористався своїми повноваженнями і підмінив більш коштовні каміння бурштину, які перебували під його контролем у якості речового доказу, на менш коштовні каміння бурштину, які мав надати ОСОБА_7 . Водночас обговорювався розмір неправомірної вигоди, яку може отримати ОСОБА_13 в залежності від якості і кількості наявного в нього бурштину. Наприклад, під час зустрічі 09 жовтня 2015 року ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_13 , що за певних умов слідчий може отримати 1000 доларів США з кожного кілограма обміняного бурштину (т. 3, а.с. 201).
49.  Суд погоджується з тим, що точна сума неправомірної вигоди з конкретного обміну не була названа, але були визначені параметри і умови її розрахунку. Суд зазначає, що стаття 369 КК не виключає, що пропозиція може виражатися не лише у конкретній сумі грошей або чітко визначеному майні, але й у встановленні інших параметрів предмету неправомірної вигоди, наприклад, у вигляді долі від отриманого прибутку або частки у майні підприємства, проценті від доходів тощо, якщо окреслені в пропозиції параметри дозволяють визначити предмет і розмір неправомірної вигоди за виконання або настання певних умов.
50.  Тому Суд вважає, що такий спосіб визначення неправомірної вигоди не виключає сам по собі наявність корупційного злочину, у тому числі й передбаченого статтею 369 КК.
51.  Відповідно до обвинувачення, неправомірна вигода, яка була запропонована виправданим слідчому за обмін бурштину, полягала у його долі (третині) прибутку, який мав бути отриманий за рахунок різниці між вартістю бурштину, який зберігався в якості речового доказу, і вартістю бурштину, яким він мав бути замінений. Та обставина, що ця вартість не була остаточно визначена на момент пропозиції хабаря і залежала від встановлення якості бурштину, не змінює характеру такої пропозиції і не свідчить про неясність обвинувачення.
52.  Тому Суд не вважає, що таке формулювання обвинувачення заважало стороні захисту зрозуміти суть обвинувачення і перешкоджало здійснювати ефективний захист від нього.
Узагальнення

53.  Залишивши поза увагою вищезазначене, суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду в частині невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.  
54.  Таке порушення Суд визнає істотним, що дає підстави для скасування ухвали апеляційного суду на підставі, передбаченій пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК, та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
55.  Суд згідно зі статтею 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення. Крім того, Суд не може прийняти рішення на погіршення становища виправданого або засудженого. 
56.  З урахуванням зазначеного Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині, зокрема щодо повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
57.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження із додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідає положенням статті 370 КПК з урахуванням приписів статті 439 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                         ОСОБА_3 

[1]  Burak Hun v. Turkey, no. 17570/04, § 44, 15 December 2009; Sepil v. Turkey, no. 17711/07, § 34, 12 November 2013

[2] Ramanauskasv. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 71, ECHR 2008; Yakhymovych v. Ukraine, no. 23476/15, § 38, 16 December 2021; Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 51, 23 October 2014