УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №282/1021/23 Головуючий у 1-й інст. Носач В.М. 
Категорія 77 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Борисюка Р.М.,
за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №282/1021/23 за позовом  ОСОБА_1 до  Любарської спеціальної  школи Житомирської  обласної ради  про визнання наказу незаконним  та його  скасування,  поновлення на  роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Любарського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Носача В.М. в смт Любарі,
в с т а н о в и в :
У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом мотивуючи його тим, що наказом від 02.09.2002 №173 ОСОБА_1 переведена з посади старшого вихователя на посаду заступника директора з навчально-виховної роботи. 24 квітня 2020 року від Комунального навчального закладу «Любарська спеціальна загальноосвітня школа інтернат» Житомирської обласної ради надійшло повідомлення №185 «Пропозицію укласти строковий трудовий договір». Відповідна пропозиція надійшла на виконання вимог абзацу 3 частини 2 статті 22, пункту 2 частини 3 розділу Х Закону України «Про повну загальну середню освіту»  строком на один рік, починаючи з 01.07.2020, якою встановлено, що педагогічні працівники, які досягли пенсійного віку та яким виплачують пенсію за віком, можуть працювати за строковим трудовим договором. Відповідно до наказу по Любарській спеціальній школі від 27.08.2020 №55-к «Про укладення строкового договору з ОСОБА_1 » припинено з 27.08.2020 безстроковий трудовий договір з ОСОБА_1 , яка працює на посаді заступника директора з навчальної роботи, та укладено з нею трудовий договір строком на 1 (один) календарний рік з 27.08.2020 до 26.08.2021 включно. Згідно з наказом по Любарській спеціальній школі від 30.06.2021 №42-к, продовжено строковий трудовий договір з ОСОБА_1 з 27.08.2021 по 30.08.2021. Відповідно до наказу по Любарській спеціальній школі від 31.08.2021 №61-к продовжено дію строкового трудового договору з ОСОБА_1 з 31.08.2021 року по 31.07.2022. Відповідно до наказу по Любарській спеціальній школі від 31.08.2022 №63-к, прийнято ОСОБА_1 на посаду вчителя закладу загальної середньої освіти за строковим трудовим договором з 01.09.2022 по 02.06.2023 на підставі п.2 ст.23 КЗпП України (тобто строковий договір був укладений на строк менший мінімального «1-го року» ніж визначеного ст.23 КЗпП України». 21 квітня 2023 року позивачем було направлено заяву на ім`я в.о. директора Любарської спеціальної школи ОСОБА_3 з пропозицією щодо укладення безстрокового трудового договору, так як рішенням Конституційного Суду України від 07.02.2023 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року №463-ІХ, згідно з яким «педагогічні працівники державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, які досягли пенсійного віку та яким виплачується пенсія за віком, працюють на основі трудових договорів, що укладаються строком від одного до трьох років», внаслідок чого унеможливлено укладення безстрокових трудових договорів із цією категорією педагогічних працівників. Відповіді на заяву не було отримано. 15 травня 2023 року ОСОБА_1 повторно звернулася з відповідною заявою/погодженням на укладення безстрокового трудового договору. Відповідь на таку заяву не надійшла. Наказом по Любарській спеціальній школі від 29.05.2023 №30-к, продовжено строк трудового договору з вчителем ОСОБА_1 на період відпустки з 03.06.2023 по 26.06.2023 та перенесено дату звільнення ОСОБА_1 з роботи в зв`язку із закінченням строкового трудового договору з 26.06.2023. Наказом Любарської спеціальної школи від 02.06.2023 №37-к продовжено строковий трудовий договір з вчителем ОСОБА_1 на період відпустки з 03.06.2023 по 14.07.2023, та перенесено дату звільнення останньої з роботи в зв`язку із закінченням строкового трудового договору з 14.07.2023. Наказом по Любарській спеціальній школі від 05.07.2023 надано відпустку ОСОБА_1 з 15.07.2023 по 28.07.2023. Наказом від 28.07.2023 №51 по Любарській спеціальній школі звільнено ОСОБА_1 з посади вчителя закладу загальної середньої освіти з 28.07.2023 в зв`язку з закінченням строку трудового договору (п.2 ст.36 КЗпП України). Представник позивача зазначав, що оскільки ОСОБА_1 звернулася до відповідача 21.04.2023 та 15.05.2023 із відповідними заявами щодо погодження на продовження трудових відносин на посаді вчителя закладу загальної середньої освіти на умовах безстрокового трудового договору згідно з рішенням Конституційного Суду України від 07.02.2023, то відповідач неправомірно ігнорував її заяви та рішення Конституційного Суду України. Вважає, що саме зміни до ст. 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту», стали підставою для зміни умов праці позивача (безстроковий трудовий договір був змінений на строковий). Отже, починаючи з 07.02.2023 у відповідача виник обов`язок перевести ОСОБА_1 з строкового трудового договору на безстроковий у зв`язку з прийняттям Конституційним судом України рішення №1-р/2023. Окрім того вказував, що законом передбачено, що навіть за наявності угоди сторін до трудового договору не можуть включатися умови, які погіршують становище працівника, а відтак стаття 9 КЗпП України імперативно кваліфікує такі умови недійсними навіть без необхідності визнання їх такими в судовому порядку. Строковий договір був укладений на строк менший мінімального, ніж визначено в ст.23 КЗпП України, що є підставою для поновлення позивача на роботі. Відтак, з урахуванням уточненої позовної заяви просила визнати наказ незаконним та скасувати наказ т.в.о. директора Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради «Про звільнення вчителя ОСОБА_4 » у зв`язку із закінченням строку трудового договору від 28.07.2023 за №51-К, поновити ОСОБА_1 на посаді вчителя закладу загальної середньої освіти Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради з 29.07.2023, стягнути з Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 10166,36 грн та витрати на правничу допомогу у розмірі 15000,00 грн.
Рішенням Любарського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, представник  ОСОБА_1 – ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зокрема зазначає, що згідно з наказом №63-к по Любарській спеціальній школі від 31.08.2022 «про прийняття на роботу ОСОБА_4 », прийнято ОСОБА_1 на посаду вчителя закладу загальної середньої освіти за строковим трудовим договором з 01.09.2022 по 02.06.2023 п.2 ст.23 КЗпП України, тобто строковий договір був укладений на строк менший мінімального (1-го року) ніж визначено вищевказаною статтею Закону. Судом першої інстанції було проігноровано ст.23 КЗпП України, якою встановлено імперативну норму, щодо можливості укладення безстрокового трудового договору враховуючи, що робоче місце не скорочувалося, і на дану посаду була працевлаштована інша особа. Тобто, необхідність у звільненні працівника, та перешкод в укладенні безстрокового договору у роботодавця не було. Інші працівники були переведені із строкового договору на безстроковий. Оскільки позивач звернулася до відповідача 21.04.2023 та 15.05.2023 із заявами щодо погодження на продовження трудових відносин на посаді вчителя закладу на умовах безстрокового трудового договору, згідно із рішення Конституційного Суду України від 07.02.2023, тому відповідач неправомірно проігнорував дані заяви . Отже, починаючи з 07.02.2023 у відповідача виник обов`язок перевести ОСОБА_1 із строкового трудового договору на безстроковий у зв`язку із прийняттям Конституційним Судом України рішення №1-р/2023. Крім того, строковий трудовий договір було укладено на 9 місяців, що є порушенням гарантій позивача. У відповідності до ст.9 КЗпП України і є підставою для поновлення на роботі. Також представник позивача у апеляційній скарзі зазначив попередній розмір витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, яка становить 10000,00 грн.
04 січня 2024 року представник Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради – Мотовильник Ю.В. подала відзив на апеляційну скаргу у якому просить апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Любарського районного суду Житомирської області від 13.11.2023 залишити без змін, стягнути із позивача судові витрати понесені у зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що з огляду на фактичні обставини справи, судом першої інстанції вірно вказано, що предметом розгляду у даній справі є звільнення працівника за строковим трудовим договором та відносини регулюються ст.3 КЗпП України. Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що не має правового значення для вирішення спору та обставина, що позивач звертався до відповідача із заявами про погодження продовження трудових відносин на посаді вчителя загальної середньої освіти на умовах безстрокового договору, оскільки роботодавець, як друга сторона договору не виявив бажання на продовження строкового трудового договору з працівником. Також, судом першої інстанції вірно встановлено, а доводи апеляційної скарги не містять доказів протилежного, що ОСОБА_1 погодила умови трудового договору та виконувала обов`язки вчителя загальної середньої освіти. Наказ №63-К від 31.08.2022 про прийняття її на посаду вчителя загальної середньої освіти за строковим трудовим договором з 01.09.2022 по 02.06.2023 не оспорювала. Разом з цим, позивач не оспорювала правомірність укладення нею саме строкового трудового договору. Вищевказана умова в наказі не визнана недійсною та презумція її правомірності у встановленому порядку не спростована. ОСОБА_1 була ознайомлена із наказом №36-К від 31.08.2022, зокрема, щодо терміну його дії, погодившись з ним. В апеляційній скарзі представник позивача вказує, що судом першої інстанції проігноровано ч.3 ст.23 КЗпП України, якою встановлено імперативну норму щодо можливості укладення безстрокового трудового договору, враховуючи, що робоче місце не скорочувалося. З даного приводу судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення зазначено, що суд не приймає до уваги дані посилання представника, так як суду не надано доказів того, що станом на 28.07.2023 у відповідача були наявні вакантні посади , які б відповідали кваліфікації позивача та передбачали можливість укладення з нею безстрокового трудового договору. В апеляційній скарзі представником також зазначено, що на день розгляду справи була працевлаштована інша особа, при цьому, жодних доказів на підтвердження даної обставини, матеріали справи не містять. Судом першої інстанції надано належну оцінку і доводам представника позивача в частині посилання на ст.9 КЗпП України. Доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди із висновками суду першої інстанції.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням Конституційного Суду від 07 лютого 2023 року у справі № 1-5/2020(118/20) встановлено, що абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року № 463-IX не відповідає Конституції України та втрачає чинність із дня ухвалення судом цього рішення, а отже, на час укладання строкового трудового договору абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» був чинним, і відсутні правові підстави для висновку про незаконність звільнення позивача.
Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна.
За змістом ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно зі ст. 14 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою.
Будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається. Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Усі трудові правовідносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до ч.1 ст.3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За приписами частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Порядок оформлення трудових відносин за строковим трудовим договором такий же, як і за безстроковим, але при цьому факт укладення трудового договору на певний строк чи на час виконання певної роботи повинен бути відображений, зокрема, у наказі чи розпорядженні роботодавця, яким оформляється цей трудовий договір.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з Комунальним підприємством «Любарська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат» Житомирської обласної ради, яке наказом від 24.07.2020 №59, з 22.07.2020 перейменовано в Любарську спеціальну школу Житомирської обласної ради.
08 березня 2020 року набрав чинності Закон України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року, яким визначено правові, організаційні та економічні засади функціонування і розвитку системи загальної середньої освіти.
Відповідно до абзацу третього частини другої статті 22 Закону України "Про повну загальну середню освіту"(в редакції чинній, на момент укладення з позивачем строкового трудового договору), педагогічні працівники державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, які досягли пенсійного віку та яким виплачується пенсія за віком, працюють на основі трудових договорів, що укладаються строком від одного до трьох років.
Підпунктом 2 пункту 3розділу X "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про повну загальну середню освіту" від 16 січня 2020 року №463-ІХ (в редакції чинній, на момент укладення з позивачем строкового трудового договору) передбачено, що набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з педагогічними працівниками державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, яким виплачується пенсія за віком, згідно з пунктом 9 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.
До 01 липня 2020 року керівники державних і комунальних закладів загальної середньої освіти зобов`язані були припинити безстрокові трудові договори з педагогічними працівниками таких закладів освіти, яким виплачується пенсія за віком, з одночасним укладенням з ними трудових договорів строком на один рік. У разі незгоди з продовженням трудових відносин на умовах строкового трудового договору педагогічні працівники, яким виплачується пенсія за віком, звільняються згідно з пунктом 9 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України. Після закінчення строку трудового договору з такими педагогічними працівниками можуть укладатися строкові трудові договори відповідно до абзацу третього частини другої статті 22 цього Закону.
Крім того, Закон України «Про повну загальну середню освіту» (в редакції, чинній, на момент укладення з позивачем строкового трудового договору) містив імперативну норму про те, що безстроковий трудовий договір безумовно припиняється, а працівнику гарантується продовження роботи на певний строк, подання заяви працівником не вимагається, та після створення адміністрацією нових умов роботи такий працівник може відмовитися працювати на нових умовах. Для того, щоб працівник виявив свою незгоду з новими умовами роботи, адміністрація створює умови роботи (видає наказ про припинення безстрокового трудового договору і укладення строкового трудового договору) і лише після цього з`ясовує, чи бажає працівник продовжувати роботу, чи ні.
24 квітня 2020 року ОСОБА_5 було запропоновано Любарською спеціальною школою Житомирської обласної ради укласти трудовий договір на 1 рік з 01.07.2020 року. При цьому, її попереджено, що якщо вона відмовиться укласти строковий трудовий договір, її буде звільнено з роботи на підставі п. 9 ст. 36 КЗпП України, підпункту 2 пункту 3 розділу 10 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про повну загальну середню освіту», без вихідної допомоги.
27 серпня 2020 року в.о. директора Мосюра Ю.В видав наказ №55-К по Любарській спеціальній школі, про припинення з 27.08.2020 безстрокового трудового договору з ОСОБА_1 , яка працює на посаді заступника директора з навчальної роботи, з укладенням з нею трудового договору строком на 1 календарний рік з 27.08.2020 до 26.08.2021 включно.
Наказом від 30.06.2021 №42-К-а Любарської спеціальної школи з ОСОБА_1 продовжено строковий трудовий договір з 27.08.2021 по 30.08.2021 у зв`язку із щорічною основною відпусткою.
Відповідно до наказу від 31.08.2021 №61-К Любарської спеціальної школи, продовжено дію строкового трудового договору з ОСОБА_1 з 31.08.2021 по 31.07.2022 року.
Наказом від 29.07.2022 №46-К виданим Любарською спеціальною школою звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора з навчальної роботи згідно п.2 ст.36 КЗпП України з 31.07.2022 ( у зв`язку із закінченням строкового трудового договору).
Також, судом встановлено, що 31 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернулася із заявою на ім`я в.о. директора Любарської спеціальної школи ОСОБА_3 про прийняття її на посаду вчителя загальної середньої освіти за строковим трудовим договором.
Наказом Любарської спеціальної школи від 31.08.2022 за №63-К, ОСОБА_1 прийнято на посаду вчителя закладу загальної середньої освіти за строковим трудовим договором з 01.09.2022 по 02.06.2023 на підставі п.2 ст.23 КЗпП України.
Наказом т.в.о. директора Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради від 28.07.2023 за №51-К, звільнено вчителя ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строкового трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України.  
Як встановлено, між позивачкою та відповідачем був укладений строковий трудовий договір в період дії абзацу третього частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту», якою було визначено, що педагогічні працівники державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, які досягли пенсійного віку та яким виплачується пенсія за віком, працюють на основі трудових договорів, що укладаються строком від одного до трьох років.
Рішенням Конституційного Суду України від 07 лютого 2023 року № 1-р/2023 в справі № 1-5/2020(118/20) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року № 463-IX, згідно з яким «педагогічні працівники державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, які досягли пенсійного віку та яким виплачується пенсія за віком, працюють на основі трудових договорів, що укладаються строком від одного до трьох років».
У вказаному рішення Конституційний Суду України зазначив, що оспорювані приписи Закону ставлять педагогічних працівників у нерівне, невигідне і вразливе становище залежно від наявності у них певного виду власності (пенсійних виплат) та форми власності відповідного закладу загальної середньої освіти: ці приписи Закону поширюються на педагогічних працівників державних і комунальних закладів загальної середньої освіти, однак не поширюються на педагогічних працівників тих закладів загальної середньої освіти, що не належать до державної або комунальної власності. Тому приписи абзацу третього частини другої статті 22 Закону не відповідають частинам першій, другій статті 24 Конституції України.
Згідно із частиною 2 статті 152 Конституції України, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
У рішенні Конституційного Суду від 07 лютого 2023 року у справі № 1-5/2020(118/20) встановлено, що абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» від 16 січня 2020 року № 463IX не відповідає Конституції України та втрачає чинність із дня ухвалення Судом цього Рішення.
За загальним правилом, ухвалення рішення Конституційного Суду України не призводить до автоматичного відновлення попереднього стану оформлення трудових відносин (відновлення безстрокових трудових договорів замість строкових або поновлення на посадах звільнених), проте надає додаткові можливості/механізми захисту порушених прав працівників залежно від фактичних обставин, документального оформлення та актуального стану справи.
Встановлено та підтверджується матеріалами справи, на час укладання з ОСОБА_1 строкового трудового договору абзац третій частини другої статті 22 Закону України «Про повну загальну середню освіту» був чинним.
Разом з тим, після ухвалення рішення Конституційного Суду України, у позивачки виникла можливість привести строковий трудовий договір у відповідність із чинним трудовим законодавством, зокрема перевести у безстроковий.
Користаючись такою можливістю, 21.04.2023 та 15.05.2023 ОСОБА_1 звернулася із заявами до відповідача щодо погодження на продовження трудових відносин на посаді вчителя закладу загальної середньої освіти на умовах безстрокового трудового договору згідно з рішенням Конституційного Суду України від 07.02.2023 року
Між тим, відповідач відповіді на заяви не надав. 
Відповідач, не визнаючи права позивачки на можливість укладення безстрокового трудового договору, наказом т.в.о. директора Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради за №51-К від 28.07.2023, звільнив ОСОБА_1 з посади вчителя у зв`язку з закінченням строкового трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України.
Статтею 9 КЗпП України встановлено, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України, є недійсними.
Таким чином, законом передбачено, що навіть за наявності угоди сторін до трудового договору не можуть включатися умови, які погіршують становище працівника, а відтак стаття 9 КЗпП України імперативно кваліфікує такі умови недійсними.
Отже, починаючи з 07.02.2023 у відповідача виник обов`язок перевести ОСОБА_1 з строкового трудового договору на безстроковий у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення № 1-р/2023.
За наведених обставин, оспорюваний наказ про звільнення позивача не може вважатися законним, і є таким, що порушує права позивача на працю.
Відтак, наказ №51-К від 28.07.2023 підлягає скасуванню, а позивачка поновленню на посаді вчителя закладу загальної середньої освіти Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради з 29.07.2023 року.
До того ж, відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Крім того, згідно з частинами першою, другою статті 235 КЗпП України передбачено зокрема, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в абзаці 5 пункту 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. 
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року ( далі –Порядок), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилом п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ( п.4 Порядку). 
Згідно п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період ( п.8 Порядку).
Оскільки, ОСОБА_1 звільнена з роботи 28.07.2023, то для обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно брати до уваги розмір заробітної плати та кількість відпрацьованих днів за травень та червень 2023 року.
Разом з тим, у червні 2023 року ОСОБА_1 перебувала у відпустці та на лікарняному, тому цей місяць відповідно до п.4 Порядку не враховується при обчисленні середньоденної заробітної плати. Відповідно враховується квітень та травень 2023 року.
З довідки Любарської спеціальної  школи Житомирської  обласної ради №13 від 18.01.2024 вбачається, що в квітні 2023 року ОСОБА_1 відпрацювала 20 днів, заробітна плата становить 6534,26 грн ( оклад – 4667,33 грн, надбавка згідно постанови КМУ №373 – 466,73 грн, вислуга років – 1400,20 грн), у травні 2023 року відпрацювала 19 днів, заробітна плата становить 6610,17 грн ( оклад – 3818,80 грн, надбавка згідно постанови КМУ №373 – 381,88 грн, вислуга років – 1145,53 грн, лікарняні за рахунок установи 5 днів -1053,30 грн, лікарняні за рахунок Пенсійного фонду 1 день -210,66 грн.). 
Відповідно до п.4 Порядку для розрахунку середньоденного заробітку за травень 2023 року не враховуються виплати у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, які становлять 1263,96 грн ( 1053,30 грн + 210,66 грн).
Таким чином, середньоденний заробіток позивачки становить 304,63 грн ( із розрахунку (6534,26 грн + 5346,21 грн ( 6610,17грн -1263,96 грн) = 11880,47 грн : 39 робочих днів ).
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (частина друга статті 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (частини перша, третя статті 13 ЦПК України).
У позовній заяві, поданій 14.09. 2023 ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Любарського районного суду Житомирської області від 18.09. 2023 позовну заяву залишено без руху, серед інших підстав із тієї підстави, що позивачка просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, при цьому в позовній заяві не зазначено ціну позову.
На виконання ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала уточнену позовну заяву, в якій визначила середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10166,36 грн станом на 25.09.2023, тобто на дату її подання.
З огляду на наведене, колегія суддів визначає середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 28.07.2023 по 24.01.2024 включно і вважає, що це не є виходом за межі позовних вимог, оскільки середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10166,36 грн, ОСОБА_1 визначила станом на 25.09.2023 на виконання ухвали Любарського районного суду Житомирської області від 18.09. 2023 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період відповідатиме і засадам справедливості, яка є однією з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_5 за період з 28.07.2023 по 24.01.2024 включно складає 39297,27 грн (304,63 грн. х 129 робочих днів).
Тому з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.07.2023 по 24.01.2024 включно в сумі 39297,27 грн з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог не відповідає обставинам справи та вимогам матеріального права.
З огляду на наведене апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
- розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Як вбачається з матеріалів справи, професійна правова допомога ОСОБА_1 в суді першої та апеляційної інстанцій надавалася адвокатом Сачок А.В. на підставі договору про надання правової допомоги від 23.08.2023 року та додаткової угоди №1 від 01 12.2023 року.
Згідно п. 3 договору про надання правничої допомоги за виконання обов`язків клієнт сплачує адвокату гонорар у розмірі 15 000 грн.
Згідно п.2.1 додаткової угоди №1 від 01 12.2023 для виконання цього договору клієнт надає адвокату наступні повноваження: підготувати та подати апеляційну скаргу на рішення Любарського районного суду Житомирської області від 13.11.2023. приймати участь в судових засіданнях в Житомирському апеляційному суді.
За виконання обов`язків клієнт сплачує адвокату гонорар у розмірі 10 000грн ( п.3.1 додаткової угоди ).
На підтвердження факту надання професійної правової допомоги в суді першої та апеляційної інстанцій представником ОСОБА_1 – ОСОБА_2 за вищевказаним договором надано акт виконання робіт по наданню правничої допомоги від 13.11.2023 та детальний опис робіт, за змістом яких вбачається, що правова допомога надана в суді першої інстанції на загальну суму 15 000 грн., з яких - вивчення матеріалів справи та підготовка позовної заяви про оскарження наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – 5000грн; підготовка та подання відповідача на відзив – 1 000грн; участь в судовому засіданні 13.11.2023 в Любарському районному суді – 5 000грн; гонорар успіху по справі – 4 000 грн; акт виконання робіт по наданню правничої допомоги від 24.01.2024 та детальний опис робіт, за змістом яких вбачається, що правова допомога надана в суді апеляційної інстанції на загальну суму 10 000 грн., з яких – підготовка та подання апеляційної скарги на рішення Любарського районного суду від 13.11.2023 – 4 000 грн; участь в судовому засіданні 17.01. та 24.01.2024 – 6 000грн.
Колегія суддів погоджується з тим, що загальний розмір витрат на правову допомогу ОСОБА_1 в суді першої інстанції в сумі 15 000 грн та в суді апеляційної інстанції в сумі 10 000 грн підтверджений належними та допустимими доказами.
Верховний Суд у справах №905/1795/18 та №922/2685/19 неодноразово зауважував, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 листопада 2022 року в справі №922/1964/21 також дійшла висновку, що учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення - визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.
Колегія суддів зауважує, що при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
У додатковій постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі №206/6537/19 (провадження № 61-5486св21) зазначено, що попри волю сторін договору визначати розмір гонорару адвоката, суд не позбавлений права оцінювати заявлену до відшкодування вартість правничої допомоги на підставі критеріїв співмірності, визначених частиною четвертою статті 137 ЦПК України.
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим. Відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Аналогічні висновки щодо підтвердження витрат, пов`язаних з оплатою професійної правничої допомоги, зроблені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16, додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц, постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі №742/2585/19.
Таким чином враховуючи предмет та складність справи, час, необхідний для вчинення дій і надання послуг, зазначених в акті здачі-прийняття виконаних робіт від 13.11.2023 та від 24.01.2024, а також принципи розумності, справедливості та співмірності, колегія суддів приходить до висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 з Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради 10 000 грн судових витрат на професійну правничу допомогу надану в суді першої інстанції та 5 000 грн судових витрат на професійну правничу допомогу надану в суді апеляційної інстанції.
Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Згідно п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
ОСОБА_1 за звернення до суду із позовом була звільнена від сплати судового збору за вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За звернення до суду із позовною вимогою про скасування наказу про звільнення, розмір судового збору становив 1073,60 грн.
Згідно платіжної інструкції №314 від 25.09.2023 ОСОБА_1 сплатила 2147,20 грн судового збору.
Відтак, із Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1073,60 грн та на користь держави 2147,20 грн за розгляд справи в суді першої інстанції за вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Колегія суддів роз`яснює, що судовий збір повертається у розмірі переплаченої суми за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду ( ч.2 ст. 7 Закону України «Про судовий збір»).
За розгляд справи в суді апеляційної інстанції із Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4831,20 грн ( за три вимоги 1073,20 грн +1073,20 грн + 1073,20 грн =3220,80 грн х 150%), а всього 6978,40 грн судового збору (2147,20 грн + 4831,20 грн).
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Любарського районного суду Житомирської області від 13 листопада 2023 року  скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. 
Визнати незаконним та скасувати наказ №51-К від 28.07.2023 т.в.о. директора Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради «Про звільнення вчителя ОСОБА_4 » у зв`язку із закінченням строку трудового договору.
Поновити ОСОБА_1 на посаді вчителя закладу загальної середньої освіти Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради з 29.07.2023 року.
Стягнути з Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 39297,27 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та зборів.
Стягнути з Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 1073,60 грн судового збору та 15 000 грн витрат на правничу допомогу.
Стягнути з Любарської спеціальної школи Житомирської обласної ради на користь держави 6978,40 грн судового збору.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 25 січня 2024 року.

Головуючий

Судді