Номер провадження: 22-ц/813/154/24 
Справа № 520/16950/15-ц
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Комлевої О.С.,
за участю секретаря Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – Публічне акціонерне товариство «Фідобанк» в особі правонаступника Товариства з обмеженою відповідальністю «Верра Фінанс», 
відповідачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 ,
відповідача за зустрічним позовом - Публічне акціонерне товариство «Фідобанк» в особі правонаступника Товариства з обмеженою відповідальністю «Верра Фінанс», 
третя особа за зустрічним позовом - ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника Товариства з обмеженою відповідальністю «Верра Фінанс» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 січня 2020 року у складі судді Калашнікової О.І.,
встановив:
У грудні 2015 року ПАТ «Фідобанк» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення заборгованості за кредитним договором.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 11.05.2007 між ОСОБА_3  та ВАТ АКБ «Престиж» (в подальшому змінив найменування на ВАТ «Ерсте Банк», правонаступником якого є ПАТ «Фідобанк») було укладено кредитний договір №014/1581/74/02328. 11.05.2007 в якості забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором між  ОСОБА_2  та ВАТ АКБ «Престиж» укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В., зареєстрований в реєстрі за № 1719, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 62,0 кв.м. У зв`язку з неналежним виконанням позичальником своїх зобов`язань, ПАТ «Фідобанк» посилаючись на умови договору кредиту і умови договору іпотеки просив в рахунок погашення заборгованості, яка складає 76 661,73 дол. США та 154060,58 грн., а разом в еквіваленті на національну валюту складає 1 908 578,58 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 шляхом проведення прилюдних торгів у відповідності до положень ЗУ «Про виконавче провадження»; стягнути з  ОСОБА_1  заборгованість за кредитним, що складає 76 661,73 дол. США та 154060,58 грн.,а разом в еквіваленті на національну валюту становить 1 908 578,58 грн.
У червні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом до ПАТ «Фідобанк» про визнання недійсними кредитного договору та договору іпотеки.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2020 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено у повному обсязі. 
Не погодившись з наведеним рішенням суду, ПАТ «Фідобанк» оскаржило його до суду апеляційної інстанції з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд зазначивши в оскаржуваному рішенні про те, що банком не доведено факт видачи кредитних коштів ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) не надав належної оцінки заяві № 2 про видачу готівки, згідно якої з рахунку фізичної особи було знято 100 000 дол США, еквівалентно в гривні 505 000 грн, зарахованих згідно кредитного договору. Також банк зазначає, що суд дійшов хибного висновку, що звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення заборгованості за кредитним договором призведе до подвійної відповідальності, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов`язання на забезпечувальне. З огляду на викладене ПАТ «Фідобанк» просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення скасувати в частині залишення позову банку без задоволення, ухвалити нове рішення в частині задоволення в повному обсязі позовних вимог банку до відповідачів.
ОСОБА_2 в поданому відзиві проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечує та просить суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення залишити без змін.
17.11.2023 від представника ТОВ «ВЕРРА ФІНАНС» надійшли додаткові пояснення по справі.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.11.2023 замінено ПАТ «Фідобанк» його правонаступником ТОВ «ВЕРРА ФІНАНС».
Апелянт в судове засідання 15.02.2024 не з`явився, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлений належним чином, про причин неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив.
ОСОБА_1 в судове засідання 15.02.2024 не з`явилася, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлялася належним чином, поштове відправлення, яке надсилалося судом на адресу відповідача повернулося до суду з відміткою "адресат відсутній", відтак є такою, яка повідомлена належним чином про розгляд справи.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи без участі апелянта та ОСОБА_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ОСОБА_2 , дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
ПАТ «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «Верра Фінанс» оскаржує рішення в частині відмови в задоволенні його позову до відповідачів, а тому рішення в іншій частині не переглядається.
З матеріалів справи вбачається, що 11.05.2007 між ОСОБА_3 та ВАТ «Акціонерний комерційний банк «Престиж» (в подальшому змінив найменування на ВАТ «Ерсте Банк», повним правонаступником якого є ПУАТ «Фідобанк») укладено кредитний договір №014/1581/74/02328, за умовами якого Банк зобов`язався надати Позичальнику кредит в іноземній валюті у сумі 100 000,00 доларів США строком до 10.05.2037 зі сплатою 11,8 % річних. Повернення кредиту позичальник зобов`язався здійснювати щомісяця рівними частками (методом ануїтенту) на весь період дії Кредитного договору в сумі 1014 дол. США, який включає повний платіж за відсотками та частину основного боргу.
Відповідно до п. 2.1 кредитного договору кредитні кошти призначені на придбання житла на первинному ринку за будівельною адресою: АДРЕСА_2 .
11.05.2007 в якості забезпечення виконання Позичальником зобов`язань за кредитним договором між ОСОБА_2 та ВАТ «Акціонерний комерційний банк «Престиж» укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В., зареєстрований в реєстрі за № 1719, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 62,0 кв.м.
11.01.2010 між ПАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору №014/1581/74/02328 від 11.05.2007. Сторони визначили, що з 11 січня 2010 року моментом надання\отримання кредиту вважається момент (день) зарахування грошових коштів кредиту на поточний рахунок позичальника № НОМЕР_1 в АТ «Ерсте Банк». П.1.7 додаткової угоди визначено, що повернення кредиту та сплата процентів за користування кредитом здійснюється позичальником щомісяця до 15 числа згідно з графіком погашення, наведеним в додатку №1 до цієї додаткової угоди.
Згідно з наданим позивачем розрахунком у ОСОБА_1 станом на 29.10.2015 виникла заборгованість, яка становить 1 908 578,58 грн, з яких: заборгованість за кредитом 76661,73 дол. США (еквівалент 1754518 грн) та штрафні санкції 154060,58 грн. і яка складалась з простроченої заборгованості за кредитом в сумі 1443,54 дол.США, строкової заборгованості за кредитом в сумі 59047,73 дол. США, простроченої заборгованості за відсотками в сумі 15896,7 дол.США і строкової заборгованості за відсотками в сумі 273,76 дол. США. У зв`язку з цим в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки – квартиру АДРЕСА_1 шляхом проведення прилюдних торгів у відповідності до положень ЗУ «Про виконавче провадження». 
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «Верра Фінанс» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу, звернення стягнення на предмет іпотеки виходив з того, що банком не підтверджено належними доказами факту надання грошових коштів за кредитним договором позичальнику саме в тому розмірі і в тій валюті, що вказані у позовній заяві. Крім того, суд зазначив, що одночасне стягнення заборгованості зі зверненням стягнення на предмет іпотеки є фактично подвійним стягнення суми заборгованості, яка підлягає виплаті кредитору.
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в оскаржуваній частині рішення з огляду на наступне.
Пунктом 3 розділу І Інструкції про касові операції в банках України, затвердженої постановою Правління НБУ від 14 серпня 2003 року N 337, яка була чинною на час надання кредиту, передбачено, що до касових операцій, які регламентуються цією Інструкцією, належать, зокрема, і видача готівки клієнтам з їх рахунків чи рахунку банку через його касу.
До касових документів, які оформлюються згідно із цією Інструкцією, належить заява на видачу готівки (пункт 1 глави 1 розділу III Інструкції) та визначені зразки касових документів, на підставі яких здійснюються прийняття і видача готівки (пункт 2 глави 1 розділу III Інструкції). Форми документів, які застосовуються під час приймання переказу готівки та виплати її суми отримувачу в готівковій формі, визначаються відповідною платіжною системою і мають містити обов`язкові реквізити: дата здійснення операції, зазначення платника та отримувача, дані паспорта особи - отримувача або документа, що його замінює, сума касової операції, підписи платника або отримувача та працівників банку, уповноважених здійснювати касову операцію.
Отже, єдиним допустимим доказом отримання готівкової іноземної валюти позичальником та факт виконання умов договору є касовий документ - заява про видачу готівки.
За умовами п. 3.2 кредитного договору надання кредиту, в залежності від обраної програми кредитування, може здійснюватися на розсуд кредитора наступним чином: на поточний рахунок позичальника; готівкою через касу кредитора; шляхом оплати за письмовою заявою позичальника наданих останнім платіжних документів (лише для кредиторів, що надаються в національній валюті України).
Вбачається зі справи, що ОСОБА_3 звернулася до банку з заявою на видачу готівки №2 та 11.05.2007 отримала готівкові кошти зі свого рахунку кошти, які були зараховані АКБ «Престиж» згідно з умовами кредитного договору №014/1581/74/02328 від 11.05.2007 в сумі 100 000 дол. США, еквівалент у гривні 505 000 грн. (т. 2, а.с.49).
Отже, наявна у справі заява на видачу готівки свідчи про те, що банк на виконання умов договору та видав позичальнику кредит готівкою в іноземній валюті у розмірі 100 000 дол. США.
Крім того, з виписки за рахунком, який є належним доказом, вбачається часткове виконання позичальником умов кредитного договору шляхом сплати кредитних коштів в іноземній валюті.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недоведеність позивачем факту надання позичальнику грошових коштів за кредитним договором у розмірі 100 000 дол. США.
Щодо наявності підстав для дострокового виконання зобов`язання.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
У договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів (частина друга статті 627 ЦК України у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг", який набрав чинності 16 жовтня 2011 року). Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом (частина третя статті 1054 ЦК України у вказаній редакції).
Споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних із підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника (пункт 22 частини першої статті 1 Закону України "Про захист прав споживачів" у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункт 23 частини першої зазначеної статті у відповідній редакції).
10 червня 2017 року набрав чинності Закону України "Про споживче кредитування", який визначає загальні правові та організаційні засади споживчого кредитування в Україні. Закон України "Про захист прав споживачів" застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України "Про споживче кредитування" (стаття 11 Закону України "Про захист прав споживачів" у редакції, чинній з 10 червня 2017 року). Отже, регулювання правовідносин банку зі споживачем щодо кредитування для споживчих потреб до 10 червня 2017 року відбувалося з урахуванням приписів Закону України "Про захист прав споживачів".
З 10 червня 2017 року на ці відносини поширюється Закон України "Про споживче кредитування", а у частині, що йому не суперечить, - також Закон України "Про захист прав споживачів".
Визначаючи зміст правовідносин, які виникли між сторонами кредитного договору, суди повинні встановити: на які потреби було надано кредит, чи здійснювалось кредитування з метою задоволення боржником особистих економічних та побутових потреб. Установивши, що кредитування здійснювалось на споживчі потреби, суд повинен застосувати до встановлених правовідносин законодавство щодо захисту прав споживачів (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 14 вересня 2016 року у справі N 6-223цс16).
Якщо кредитодавець згідно з договором про надання споживчого кредиту одержує внаслідок порушення споживачем умов договору право на вимогу повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, або на вилучення продукції чи застосування іншої санкції, він може використати таке право лише у разі: 1) затримання сплати частини кредиту та/або відсотків щонайменше на один календарний місяць, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла щонайменше - на три календарні місяці; або 2) перевищення сумою заборгованості суми кредиту більш як на десять відсотків; або 3) несплати споживачем більше однієї виплати, яка перевищує п`ять відсотків суми кредиту; або 4) іншого істотного порушення умов договору про надання споживчого кредиту. 
Якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла-шістдесяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність (частина десята статті 11 Закону України "Про захист прав споживачів" зі змінами, передбаченими Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг", який набрав чинності 16 жовтня 2011 року).
Наведені приписи дають підстави вважати, що частина десята статті 11 зазначеного Закону у редакції, що була чинною до 10 червня 2017 року, встановила обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту.
Отже, звернення до суду з позовом про дострокове повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту не замінює визначений вказаним Законом порядок. Якщо кредитодавець звертається до суду з таким позовом, не виконавши вимоги частини десятої статті 11 Закону України "Про захист прав споживачів" у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, не дотримавши передбачений зазначеним договором порядок, який не має погіршувати порівняно із цим Законом становище споживача, то в останнього як у позичальника відсутній обов`язок достроково повернути кошти за договором про надання споживчого кредиту, а у суду відсутня підстава для задоволення відповідного позову у частині, яка стосується дострокового стягнення коштів за таким договором.
Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №638/13683/15-ц.
Вбачається зі змісту кредитного договору від 11.05.2007, та не оспорюється сторонами, що кредитні правовідносини, які виникли між сторонами мають споживчий характер, кредит надано на придбання житла, а тому на них поширюються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
Позивачем не надано доказів того, що останній звертався до позичальника та поручителя з досудовими вимогами. 
Водночас, враховуючи, що зобов`язання повинні виконуватись належним чином, при цьому позичальник, отримавши кредитні кошти, не виконує належним чином взяті на себе зобов`язання щодо їх повернення, наявні правові підстави для стягнення простроченої заборгованості за відповідною частиною основного зобов`язання, строк виконання якого на час звернення до суду з цим позовом настав.
Відповідно до розрахунку заборгованості станом на 29.10.2015 розмір простроченої заборгованості позичальника за кредитом становить 1443,54 дол США; проценти за користування - 15896,7 дол США, а також пеня: 13075,35 грн та 140985,23 грн.
Отже, вимога банку пред`явлена до позичальника в частині стягнення кредитної заборгованості підлягає частковому задоволенню та стягненню підлягає прострочена заборгованість у розмірі 17 340 дол США. 
Частина перша статті 12 ЗУ «Про іпотеку» визначає, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Аналогічне правило передбачене у частині другій статті 590 ЦК України.
Враховуючи, що у зв`язку з недотриманням досудового порядку у банку наявні підстави лише для стягнення простроченої заборгованості за відповідною частиною основного зобов`язання, вимога до іпотекодавця про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволенню не підлягає, оскільки позов в частині звернення стягнення на предмет іпотеки обґрунтований правом на дострокове стягнення всієї суми кредиту, суд з власної ініціативи не вправі змінювати підстави позову.
Разом з тим банк не позбавлений права звернутися до суду з вимогою про дострокове стягнення всієї суми кредитної заборгованості за умови дотриманням досудового порядку врегулювання питання дострокового повернення коштів за кредитним договором або з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки з інших підстав.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «ВЕРРА ФІНАНС» задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 21.01.2020 в частині вимог Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «Верра Фінанс» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу, звернення стягнення на предмет іпотеки скасувати, ухвалити нове.
Позов Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «Верра Фінанс» задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Верра Фінанс» заборгованість за кредитним договором в розмірі 17340 дол США, з яких: 1443,54 дол США – сума кредиту; 15896,70 дол США – проценти за користування кредитом; а також 13075,35 грн пеня; 140 985,23 грн - пеня, в решті вимог про стягнення заборгованості відмовити.
У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» в особі правонаступника ТОВ «Верра Фінанс» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Верра Фінанс» судові витрати у розмірі 20 611 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст складений 26.02.2024

Головуючий:        
                                                                       
Судді: