УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2024 року
м. Київ
справа №  759/10551/20
провадження № 51- 7813 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 , 
встановив:
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року ОСОБА_5 , раніше судимого, вироком Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.п. 2,4 ч.3 ст.76 КК.
На підставі ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК визначено вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 серпня 2020 виконувати самостійно.
За вироком суду, ОСОБА_5 , 06 квітня 2020 року, приблизно о 18:08 год, зупинений працівниками поліції у м. Києві по пр. Леся Курбаса, 7-а, добровільно видав два поліетиленових пакетики із кокаїном, PVP та один фольговий згорток із пігулкою зеленого кольору, який він попередньо незаконно придбав через мережу Інтернет за 1 000 грн та незаконно зберігав при собі, для власного вживання без мети збуту у великих розмірах.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 , посилаючись на допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на доводи його апеляційної скарги та не навів переконливих підстав для залишення цієї скарги без задоволення, що свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК. 
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2  ст. 309 КК, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильність кваліфікації її дій за вказаною статтею у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються. 
Зі змісту скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Частиною 2 ст. 50 КК закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтею 75 КК визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як слідує з долученої до касаційної скарги копії рішення апеляційного суду, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_5 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК, згідно з указаними нормами закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, який визнав свою вину та розкаявся, не одружений, має малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, за даними документації на обліку у лікаря-психіатра та під наркотичним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК, суд визнав його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК, судом не встановлено.
Крім того, місцевий суд взяв до уваги, що обвинувачений раніше за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів чи психотропних речовин притягувався.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Зі змісту касаційної скарги та долученої до неї копії ухвали апеляційного суду слідує, що прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення внаслідок м`якості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання та доводи, викладені прокурором у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що погоджується з висновком місцевого суду, який визнав за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин кримінального провадження, наявності пом`якшуючої обставини, даних про особу обвинуваченого, його щирого каяття, та дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за доцільне застосувати до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, про можливість виправлення засудженого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок м`якості або що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права чи призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Крім того, хоч прокурор і посилається у своїй касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, однак він не наводить конкретних доводів, які б дозволили Верховному Суду дійти таких же висновків.
При цьому Верховний Суд звертає увагу, що згідно усталеної позиції Верховного Суду, суд апеляційної інстанції повинен перевіряти і аналізувати доводи наведені в апеляційній скарзі і давати вичерпну відповідь лише на важливі і доречні аргументи.
Стосовно доводів прокурора про безпідставне незастосування судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 положень ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК, Колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно з рекомендаціями, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК. Коли за кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Як убачається з копії оскаржуваної ухвали, судом апеляційної інстанцій при постановленні рішення щодо ОСОБА_5 зазначене було враховано.
Так, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, апеляційний суд призначив ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки із покладенням певних обов`язків передбачених ст. 76 КК.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК та ч. 3 ст. 72 КК вирок Святошинського районного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року та вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19 серпня 2020 року, постановлено виконувати самостійно.
Таким чином, доводи прокурора про те, що апеляційний суд в порушення норм матеріального права, звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання у виді штрафу є необґрунтованими.
Отже Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді

 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3