ОКРЕМА УХВАЛА
13 березня 2024 року
м. Київ
справа № 495/2284/23
провадження № 61-17583св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Синельникова Є. В. (суддя-доповідач),
суддів: Гулейкова І. Ю., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Шиповича В. В.,
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачка -  ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування виконавчого комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, правонаступником якої є служба у справах дітей Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області,
особа, яка подавала апеляційну скаргу,- військова частина НОМЕР_1 , 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постановуОдеського апеляційного суду у складі колегії суддів: Дришлюка А. І., 
Громіка Р. Д., Сегеди С. М., від07 листопада 2023 року.
 
Зміст позовної заяви та її обґрунтування 
07 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до               ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області
від 07 березня 2023 року залучено до участі у справі орган опіки та піклування виконавчого комітету Затоківської селищної ради.
У заявах, які надійшли до суду 20 березня та 22 березня 2023 року,  ОСОБА_2 визнала позов у повному обсязі та не заперечувала проти визначення місця проживання дитини разом з позивачем.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області 
від 22 березня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1  задоволено.
Розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 
13 жовтня 2016 року Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис № 482. 
Визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_1  за адресою постійного місця проживання батька: АДРЕСА_1 . 
Відібрано малолітнього сина ОСОБА_3 у матері  ОСОБА_2  без позбавлення її батьківських прав, у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері. 
Стягнуто з  ОСОБА_2  аліменти на користь  ОСОБА_1  на утримання сина ОСОБА_3 у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, починаючи з дня подання позову до суду та до досягнення дитиною повноліття.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області 
від 22 березня 2023 року оскаржила в апеляційному порядку особа, яка не брала участі у розгляді справи в суді першої інстанції, - військова частина НОМЕР_1 .
При вирішенні питання про визначення місця проживання малолітньої дитини сторін суд першої інстанції виходив з того, що відповідачка без згоди позивача змінила місце проживання їхнього сина та в ході розгляду справи визнала позов, не заперечувала щодо визначення місця проживання неповнолітнього сина ОСОБА_4 разом з батьком за адресою постійного проживання батька та відібрання малолітнього сина у неї, що свідчить про відмову матері виховувати сина та створює необхідність у забезпеченні якнайкращих інтересів неповнолітньої дитини. Зауважено, що батьки дитини фактично дійшли згоди з приводу визначення місця проживання дитини, тому звертатися до органу опіки та піклування щодо отримання висновку з приводу вказаного питання не є потрібним, оскільки на це потрібен значний час, що може призвести до затягування розгляду справи.
Постановою Одеського апеляційного суду від07 листопада 2023 року апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задоволено частково. Рішення 
Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року у частині визначення місця проживання дитини та в частині стягнення аліментів скасовано, ухвалено у цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні цих позовних вимог відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову лише на підставі заяви відповідачки про визнання позову, без перевірки фактичних обставин справи, на які посилався позивач, та дотримання інтересів дитини. Врахувавши мету подання позову про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком, процесуальну поведінку сторін, формальне залучення органу опіки і піклування до розгляду справи, яке не передбачало реальної участі в судовому розгляді, а також незалучення до участі у розгляді справи всіх зацікавлених осіб, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням ним дитини без участі матері, а також похідної вимоги про стягнення аліментів на утримання дитини. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що у цій справі військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходить військову службу, використовує приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого статтею 65 Конституції України.
ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Одеськогоапеляційного суду від 07 листопада                  2023 року та залишити в силі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року, яке заявник вважає законним і обґрунтованим, зокрема у частині визначення місця проживання дитини. 
Постановою Верховного Суду 13 березня 2024 року касаційну скаргу 
ОСОБА_1 залишено без задоволення, постанову Одеськогоапеляційного суду від07 листопада 2023 року залишено без змін.
Верховний Суд, зокрема, зазначив, що позов про визначення місця проживання малолітньої дитини у цій справі пред`явлений військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період,  з метою штучного створення умов та обставин, які можуть бути підставою для звільнення з військової служби в особливий період на підставі частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
У відзиві на касаційну скаргу військова частина НОМЕР_1 заявила клопотання про постановлення окремої ухвали і доведення до Вищої ради правосуддя відомостей про допущені порушення суддею суду першої інстанції норм процесуального законодавства та неправильне застосування норм матеріального права.
Військова частина  НОМЕР_1 вказує на фіктивність судового процесу, звертає увагу, що Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області з початку 2023 року вирішено близько 676 справ про права дітей у підготовчому засіданні. Обставини цих справ є подібними.
У справі, що переглядалася в касаційному порядку, було встановлено, що позивач ОСОБА_1 , як на момент звернення до суду з позовом у цій справі, так і на момент її розгляду в судах, є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваний на військову службу під час мобілізації та призначений на посаду заступника командира 3-ої стрілецької роти з морально-психологічного забезпечення основних підрозділів військової частини  НОМЕР_2 , яка, як окремий батальйон, перебуває у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_1 (окрема бригада), яка знаходиться у м. Одесі. Звертаючись до суду з позовом про визначення місця проживання дитини з ним у АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 просив суд фактично встановити факт самостійного виховання ним дитини, що відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» може бути підставою для звільнення з військової служби.
За відомостями служби у справах дітей Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області до служби як до органу опіки та піклування не було звернень від ОСОБА_1 про надання висновку щодо визначення місця проживання дитини з батьком, не надходили ухвали суду про відкриття провадження у цій справі, про витребування доказів у вигляді висновку про визначення місця проживання дитини з батьком. Крім того, посадовими особами служби у справах дітей 05 червня 2023 року було здійснено перевірку умов проживання, виховання та утримання малолітньої дитини ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 , про що складено відповідний акт. У ході перевірки було виявлено, що за указаною адресою родина ОСОБА_1 та його малолітній син не проживають. ОСОБА_5 не навчався та не навчається у Затоківській ЗЗСО, не перебуває на обліку в КНП «Затоківська амбулаторія Загальної практики сімейної медицини». 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області 
від 07 березня 2023 року у розподілі брав участь лише суддя Боярський О. О.
Суд першої інстанції під головуванням судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярського О. О., без виконання вимог частини шостої статті 187 ЦПК України, у день надходження та реєстрації позовної заяви у суді (вх. № 6093/23 від 07 березня 2023 року) постановив ухвалу про відкриття провадження у справі від 07 березня 2023 року та призначив підготовче засідання на 20 березня 2023 року на 10:00 год. Цього ж дня суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярським О. О., з урахуванням предмета спору (визначення місця проживання дитини) та з огляду на положення частин четвертої-шостої статті 19 СК України, статті 53 ЦПК України, було постановлено ухвалу про залучення до участі у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування виконавчого комітету Затоківської селищної ради (ухвала 
Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 березня 2023 року). Однак, як випливає з матеріалів справи, ні ухвала про відкриття провадження у справі, ні ухвала про залучення до участі у справі третьої особи, ні відповідні судові повістки про виклик до суду на призначене підготовче засідання, на порушення статей 128, 190, 272 ЦПК України, не були надіслані учасникам справи.
У день призначеного підготовчого судового засідання у справі № 495/2284/23 секретарем судового засідання Сахановим О. А. було складено та підписано довідку про те, що згідно з частиною другою статті 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Процесуальних документів, які б свідчили про проведення у справі підготовчого судового засідання та його результат (відкладення, перерва, закриття), матеріали справи не містять. Крім того, також у матеріалах справи відсутні і докази повідомлення учасників справи про наступне судове засідання, яке згідно з довідкою секретаря судового засідання Саханова О. А., складеною у порядку частини другої статті 247 ЦПК України, та датою ухваленого рішення по суті справи, відбулося 22 березня 2023 року.
Протоколи підготовчого засідання у матеріалах справи відсутні.
У тексті описової частини рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року, ухваленого під головуванням судді Боярського О. О., зазначено: 22 березня 2023 року сторони у судове засідання не з'явились. Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, просить справу розглядати за його відсутності та задовольнити позов у повному обсязі. Відповідачка ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася. 22 березня 2023 року до суду надійшла заява ОСОБА_2 про розгляд справи без її участі, відповідно до якої вказує, що вона повністю визнає позовну заяву та обставини, на які посилається позивач, не заперечує проти позовних вимог про розірвання шлюбу між нею та відповідачем, стягнення аліментів та визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 за адресою постійного проживання батька та відібрання сина у матері без позбавлення її батьківських прав. Справу просить розглядати без її участі. Вказує також, що наслідки визнання позову їй відомі.
З посиланням на положення частин третьої, четвертої статті 200 ЦПК України, частини четвертої статті 206 ЦПК України, суд першої інстанції розглянув справу та ухвалив рішення у підготовчому засіданні (згідно з даними вступної частини рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області 
від 22 березня 2023 року).
У мотивувальній частині вказаного судового рішення суд зазначив: «якщо під час розгляду справи батьки дитини дійшли згоди з приводу визначення місця проживання дитини, звертатися до органу опіки та піклування щодо отримання висновку з приводу вказаного питання не є потрібним, оскільки на це потрібен значний час, що може призвести до затягування розгляду справи».
З огляду на текст рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року, вирішення питання про визначення місця проживання малолітньої дитини, якій на час розгляду справи виповнилося лише 5 років, з постановленням судового рішення про відібрання її у матері, було здійснено виключно на підставі самого позову і заяви ОСОБА_6 про визнання позовних вимог.
Колегія суддів зауважує, що поданий ОСОБА_1 позов у справі 
№ 495/2284/23 стосується чутливої категорії справ, у якій перед судом постає питання про забезпечення найкращих інтересів дитини.
Статтею 51 Конституції України, частинами другою, третьою статті 5 СК України передбачено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини. При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.
Водночас захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (стаття 65 Конституції України).
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Приписами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
З матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції не дотримано приписів              статті 19 СК України, не повідомлено відповідний орган опіки та піклування про розгляд судом справи про визначення місця проживання малолітньої дитини та відібрання її від матері, не забезпечено його участь у розгляді справи, не витребувано висновок органу опіки та піклування. 
Суд першої інстанції при розгляді справи не надав оцінки спроможності/неспроможності кожного з батьків піклуватися про дитину особисто; не встановив рівень емоційних стосунків між дитиною і кожним з батьків; не з`ясував бажання дитини, місце її проживання, навчання тощо. Не враховано судом першої інстанції те, що позивач на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 09 вересня 2022 року № 203 прийнятий на всі види забезпечення, у зв'язку із чим проживає за місцем безпосереднього несення військової служби.
Згідно з наданими до Верховного Суду поясненнями служби у справах дітей Кароліно-Бугазької сільської ради, позивач не звертався до органу опіки та піклування з питанням щодо визначення місця проживання малолітньої дитини разом з ним, жодних документів із суду щодо спірних правовідносин до органу опіки та піклування не надходило, а вжиті органом у справах дітей заходи щодо перевірки умов проживання, виховання та утримання дитини ОСОБА_3 виявилися безрезультатними, оскільки дитина не проживає за адресою, вказаною у позовній заяві, не відвідує навчальні заклади та не стоїть на обліку у місцевих медичних установах смт Затоки.
Крім того, прийняття заяви відповідачки про визнання позовних вимог, без встановлення обставин, чи не суперечить таке визнання вимогам закону та чи не порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, свідчить про недотримання приписів частини четвертої статті 206 ЦПК України.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що визнання позову відповідачем може бути підставою для задоволення позову за сукупності умов: визнання усіма учасниками справи обставин, що мають значення для вирішення спору та не підлягають доказуванню відповідно до частини першої статті 82 ЦПК України; відсутності в суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин; якщо таке визнання відповідачем позову не суперечить закону та/або не порушує права, свободи чи інтереси інших осіб (постанови Верховного Суду від 25 травня 2022 року у справі № 675/2136/19, від 22 серпня 2023  року у справі 
№ 521/3657/22, від 15 листопада 2023 року у справі № 130/2703/20).
Колегія суддів звертає увагу на обґрунтовані доводи військової частини НОМЕР_1 , які знайшли своє підтвердження, як під час апеляційного, так і під час касаційного перегляду справи, щодо штучного характеру спірних правовідносин та намагання позивача у цій справі застосувати способи захисту сімейних прав, інтересів дитини, з метою звільнення з військової служби під час особливого періоду.
В період введення в Україні воєнного стану та функціонування усіх органів державної влади та Збройних Сил України в умовах дії особливого періоду, коли постає нагальна необхідність у належному виконанні громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, розгляд справи за позовом військовослужбовця про встановлення факту, який може бути підставою для звільнення з військової служби, без фактичного залучення до участі у справі органу у справах дітей, третіх осіб, для яких рішення суду про задоволення позову створюватиме відповідні обов`язки, а також без належного встановлення усіх обставин справи, повідомлення учасників справи про її розгляд у порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством, свідчить про істотне порушення норм матеріального та процесуального права, які не можуть залишатися без уваги. 
У цьому контексті заслуговують на увагу також доводи відзиву на касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 щодо кількісного критерію справ, розглянутих
Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за позовами чоловіків про визначення місця проживання (самостійного виховання дитини) (близько 676 судових рішень), а також факт здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 листопада 2023 року за № 52023000000000571.
Відповідно до статті 420 ЦПК України суд касаційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 262 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.
У частині першій статті 262 ЦПК України передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. 
Суд вищої інстанції може постановити ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення (частина десята статті 262 ЦПК України).
При вирішенні питання про постановлення окремої ухвали суд має виходити з того, що мають бути виявлені порушення закону. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є дискреційними повноваженнями суду і є його правом, а не обов`язком (постанова Верховного Суду від 12 квітня 
2018 року в справі № 761/32388/13-ц).
Колегія суддів зауважує, що касаційне провадження у справі № 495/2284/23 відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 , який, оскаржуючи постанову Одеського апеляційного суду від 07 листопада 2023 року, просив суд залишити в силі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області                 від 22 березня 2023 року, яке, на його думку, відповідає вимогам закону.
Переглядаючи в касаційному порядку судове рішення апеляційного суду, Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції щодо ухвалення судом першої інстанції рішення суду рішення у частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання дитини стягнення аліментів з порушенням норм матеріального та процесуального права, які з урахуванням наведеного вище, слід вважати суттєвими. Отже, доводи касаційної скарги заявника щодо законності рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року не знайшли свого підтвердження.
Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення закону, а також причини та умови, що цьому сприяли. Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлення під час розгляду справи порушень норм матеріального або процесуального права, встановлення і необхідність усунення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень. 
З урахуванням наведеного вище, а також повноважень Вищої ради правосуддя, визначених Законом України «Про судоустрій і статус суддів» та Законом України «Про Вищу раду правосуддя», колегія суддів вважає, що наявні підстави для постановлення у справі, що переглядається у касаційному порядку, окремої ухвали стосовно судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярського О. О. Необхідно повідомити Вищу раду правосуддя про виявлені порушення норм матеріального та процесуального права, допущені під час розгляду справи № 495/2284/23 судом першої інстанції.
Керуючись статтею 260, 420 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Постановити окрему ухвалу, якою повідомити Вищу раду правосуддя про виявлені порушення норм матеріального та процесуального права, допущені при розгляді цієї справи Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області у складі судді Боярського Олександра Олександровича.
Про прийняте рішення повідомити Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області та суддю Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярського Олександра Олександровича.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                      Є. В. Синельников
 
Судді:                                                                                       І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                О. М. Осіян
 
  Н. Ю. Сакара
 
  В. В. Шипович