ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 607/9004/22
провадження № 51-5154 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 березня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12022211040000724, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скалат Тернопільської області, раніше судимого вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185, 
ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської областівід 
03 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не довше 01 травня 2023 року.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 19 год 51 хв. 28 травня 2022 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24 травня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 28 травня 2022 року, близько 12 год 30 хв., діючи умисно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_8 , який в цей час перебував на сходовій клітці у під`їзді АДРЕСА_2 , засунув руку у ліву нагрудну кишеню сорочки останнього та почав виймати грошові кошти. В цей час потерпілий в силу віку та стану здоров`я не встиг вчинити фізичного опору. Після цього, ОСОБА_7 відкрито викрав грошові кошти в сумі 600 грн та з місця вчинення злочину втік, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та  ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки відмова у задоволенні клопотання про призначення експертизи є незаконною з огляду на те, що під час дослідження в судовому засіданні письмових доказів обвинувачений в категоричній формі заперечив факти відмови 17 червня 2022 року від захисника під час перебування в СІЗО-26 м. Чорткова, власноручного написання в протоколі від 17 червня 2022 року про самостійне представлення своїх прав під час досудового розслідування, підписання протоколу отримання зразків біологічного походження від 17 червня 2022 року, а також підпис у постанові прокурора про відбір взірців біологічного походження для експертизи від 17 червня 2022 року в графі «з постановою ознайомлений».
Крім цього вказує, що у апеляційній скарзі сторона захисту заявляла клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, що не знайшло свого відображення в ухвалі апеляційного суду та  відповідно не було вирішене. 
Також зазначає, що за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 фактично було затримано 28 травня 2022 року та супроводжено до будинку АДРЕСА_3 , де знаходився потерпілий. У ході затримання ОСОБА_7 без понятих, ухвали слідчого судді та складення відповідного процесуального документу було проведено його обшук в ході якого вилучено особисті речі, при цьому затриманому ОСОБА_7 не роз`яснено його право на захист, тобто право мати захисника. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни. 
Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як слідує з вироку ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті, не визнав, від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.
Заперечуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вказаного кримінального правопорушення, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, посилаючись при цьому на допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.
За результатами апеляційного розгляду вказаний суд дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника та залишив вирок місцевого суду без змін. 
Разом з тим, оцінюючи ключовий доказ у кримінальному провадженні - протокол огляду місця події від 28 травня 2022 року (т. 1 а. п. 145), суд апеляційної інстанції не врахував наступні положення кримінального процесуального закону.
Відповідно до приписів ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 та ст. 236 цього Кодексу. 
За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).
Таким чином, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання особи чи обшуку житла.
Наведенеузгоджується з правовою позицію, викладеною Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постановах від 13 лютого 2020 року(провадження № 51-3992 км19, справа № 755/6685/17) та від 08 лютого 2018 року(провадження № 51-386 км18,  справа № 754/5978/16-к).
Як слідує з оскаржуваних судових рішень, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що після відкритого заволодіння його грошовими коштами ОСОБА_7 втік з місця події, але обвинуваченого через деякий час затримали працівники поліції. Вказані показання узгоджуються з показаннями свідків - працівників поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказали, що отримавши повідомлення про вчинення злочину, за наведеним орієнтуванням виявили підозрілу особу - ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_10 повідомив, що через деякий час обвинувачений попросився до вбиральні, та вони разом відійшли в сторону, однак ОСОБА_7 втік із місця події, про що було складено відповідний рапорт. 
Підтверджується наведене й відомостями протоколу огляду (відеозапису) від 03 червня 2022 року (т. 1 а. п. 172-178), відповідно до якого встановлений поліцейськими за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 був супроводжений до будинку N? 3 по вул. Героїв Крут у м. Тернополі, де після спілкування з працівниками поліції пообіцяв віддати грошові кошти, які в подальшому виклав на багажник поліцейського автомобіля, при цьому безпосередньо був присутнім ОСОБА_8 , який спілкувався з обвинуваченим. 
Згідно протоколу огляду місця події від 28 травня 2022 року, слідчим у присутності двох понятих, потерпілого ОСОБА_8 та поліцейського ОСОБА_10 було оглянуто приміщення під`їзду № 1 за адресою: м. Тернопіль, вул. Героїв Крут, 3, та в подальшому автомобіль «Skoda», який знаходився на вказаній вулиці навпроти під`їзду № 2, де на кришці багажника було виявлено грошові кошти, які, зі слів ОСОБА_10 , залишив ОСОБА_7 (т. 1 а. п. 145-151). 
Наведене свідчить, що після встановлення працівниками поліції за орієнтуванням підозрілої особи -  ОСОБА_7 , останній був обмежений у вільному пересуванні та був змушений залишатися поряд із уповноваженою особою, а потім втік з місця вчинення кримінального правопорушення. 
Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги, безпідставно зазначив, що відповідно до положень ст. 209 КПК України, на час проведення огляду місця події  ОСОБА_7 не був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. 
З урахуванням викладеного, апеляційний суд також дійшов передчасного висновку щодо допустимості протоколу пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 особи для впізнання за фотознімками від 28 травня 2022 року, з огляду на помилковість визначення моменту фактичного затримання останнього відповідно до приписів ст. 208 КПК України. 
Відповідно до положень ч. 3 ст. 245 КК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови прокурора, відповідно до протоколу про отримання зразків біологічного походження для експертизи від 17 червня 2022 року, у ОСОБА_7 були відібрані взірці папілярних узорів пальців та долонь обох рук (т. 1 а. п. 221-222).
Не погоджуючись із допустимістю протоколу про отримання зразків біологічного походження для експертизи від 17 червня 2022 року, у апеляційній скарзі сторона захисту вказувала на порушення вимог кримінального процесуального закону при примусовому відібранні біологічних зразків та порушення права на захист під час досудового розслідування. 
Спростовуючи доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд не врахував, що відбитки пальців є незмінними, мають індивідуальні властивості, не містять в собі біологічного матеріалу та їх дослідження можливе лише під час проведення трасологічного дослідження, як дослідження слідів відображення злочину в зовнішній обстановці, а не дослідження біологічного матеріалу, та висновки, викладені у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2022 року у провадженні № 51-2281 км21 (справа № 185/2915/18) та від 10 серпня 2022 року у провадженні № 51-1025 км 22 (справа № 203/14/20), що відібрання відбитків пальців не є відібранням біологічним зразків, тому відсутні підстави для застосування у даному випадку порядку їх відібрання, передбаченого ч. 3 ст. 245 КПК України, яка вказує на необхідність дотримання вимог ст. 241 цього Кодексу в ході отримання біологічних зразків, оскільки відбитки пальців не є біологічними зразками. 
 
           Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали відповідно до вимог п. 1 ч. 1 
ст. 438 КПК України.
Разом з тим, доводи сторони захисту щодо відмови ОСОБА_7 від захисника, та, зокрема, ідентифікації власноручного написання останнім в протоколі від 17 червня 2022 року про самостійне представлення своїх прав під час досудового розслідування, а також підписання протоколу отримання зразків біологічного походження від 17 червня 2022 року та постанови прокурора про відбір взірців біологічного походження для експертизи від 17 червня 2022 року в графі «з постановою ознайомлений», за своїм змістом фактично пов`язані з твердженнями про вчинення кримінального правопорушення особами, уповноваженими на  проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 , належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження. Натомість, із заявами про вчинення кримінального правопорушення сторона захисту в порядку, передбаченому ст.  214 КПК України, не зверталася, а суд касаційної інстанції в межах касаційного розгляду за приписами ч. 1 ст. 433 цього Кодексу не має повноважень установлювати такі факти.
Також, на думку колегії суддів, не зазначення  в оскаржуваній ухвалі про розгляд клопотання про призначення почеркознавчої експертизи не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки заявлене клопотання сторони захисту було вирішено апеляційним судом шляхом постановлення окремого процесуального рішення у формі ухвали, тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є неспроможними. 
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.  
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 24 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченомуОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 13 квітня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                 ОСОБА_3